《波斯纳文学》总译序
译者序
原文序
引 论 实用主义,经济学,自由主义
实用主义进路∕6
法律中的实用主义进路∕13
法律经济学分析∕19
自由主义和民主∕26
第一编 法律职业界
第一章 法理学物质基础
实在论和唯物主义∕42
职业主义(professionalism)∕43
现代法律职业的模特:中世纪卡特尔∕45
从行会到工厂∕51
法律职业卡特尔的兴起∕53
行会和职业之比较∕ 63
卡特尔化的法律业之法理学∕67
法律职业的危机∕71
法理学的暮年∕78
第二章 法学文献的喜悦和痛苦
革命前夜的美国法律 ∕92
法律学术的非职业化 ∕94
学术界和职业界之间的鸿沟正在危险地扩大?∕101
法学教员聘用中的积极补偿行动∕113
第三章 法官最大化些什么?
平常的法官∕120
非营利组织的类比∕124
法官的效用函数∕129
解说法官行为∕135
法官作为旁观者──以及作为游戏者∕139
一个非常简单的、法官效用函数的正式模型∕149
第四章 危机中的法律职业:德国和英国
纳粹法官∕160
战时英国的行政拘留∕175
第二编 宪法理论
第五章 自上而下的推理和自下而上的推理
两种法律推理风格∕188
未列举的宪法性权利,特别是人工流产权∕192
其他一些人工流产权的分析辩解∕206
实用主义的进路∕209
第六章 我们有宪法理论吗?
民主和不信任∕217
为什么宪法理论如此薄弱∕226
第七章 没有实证法的实证法学∕235
第八章 我为何物,花盆中的植物?∕250
第九章 鲍克与贝多芬∕258
第三编 法律理论的多样性和意识形态
第十章 第一位新保守主义者∕281
第十一章 左派的美国法律思想史∕295
第十二章 实用主义还是乌托邦?∕312
第十三章 黑格尔与自由择业∕327
第十四章 后现代的中世纪冰岛∕338
第四编 性别与种族
第十五章 亚里士多德女士∕355
第十六章 生物学、经济学以及激进女权主义对《性与理性》
的批评
三岔口∕364
自然与文化∕371
所谓的来自经济学内的女权主义批评∕376
第十七章 剪不断、理还乱的色情∕385
第十八章 批判种族理论中的精细、叙述和移情∕397
第五编 哲学视角与经济学视角
第十九章 实用主义能有什么贡献给法律?
实用主义和法律:一个简史∕419
实用主义在法律中的运用∕428
第二十章 罗纳德.科斯和方法论
科斯对经学和法律的贡献∕443
科斯理论的经济学∕ 450
第二十一章 新制度经济学遇上了法律经济学
什么是「新制度经济学」?∕462
法律经济学∕474
再论理性的效用最大化∕478
第二十二章 哲学家擅长什么?
今日哲学 ∕482
罗蒂∕485
哲学与法律∕502
第六编 法学的边陲
第二十三章 再论法律与文学
对法律的隐含性文学描述∕511
流行文学作品中的法律∕520
翻译即解释∕533
第二十四章 修辞、法律辩护以及法律推理
关于劝说话语的经济学∕539
柏拉图与亚里士多德的争论∕547
修辞与推理∕558
第二十五章 我们外在形象的法律保护
私隐、名声和自我∕574
诽谤中「实际恶意」规则的札记∕580
公布体已事实的侵权 ∕581
敲诈∕590
第二十六章 经济学与同性恋的社会建构
进路描述和运用∕595
经济学与性态的社会构建∕615
致 谢∕623
索 引∕625
原文序
“法律理论”是关于法律的(或与之有紧密联系的)一套系统思考,非法律人可以而且也确实对这个理论做出了重要贡献,而法律人很危险地忽略了这些贡献。我对法律理论的理解是广义的,其中大量问题都可能被认为属于政治理论或社会理论,而不属于法律理论。这种广义理解反映出兴趣的拓展,而这恰恰是当代法律学术的特点。我们就生活在这样一个时代,像罗纳德.科斯以及加里.贝克尔这样的经济学家,像约翰.罗尔斯以及理查德.罗蒂这样的哲学家,以及像斯坦利.费希这样的文学批评家都已经实实在在地存在于法律文献中了。
因此,本书读者会发现,除了有关法官、法律职业、法学文献、美国宪法以及规制就业合同的各章外,本书还有许多章处理的是性态、社会构建主义、女权主义、修辞、制度经济学、政治理论以及文学中的法律描写。我甚至跑到了远离常规法律理论的领域,攫掠了诸如贝多芬的祖先、中世纪冰岛的血族复仇、古希腊的儿童养育以及聋哑儿童教育这样的题目,而这都是从我作为一位法官和一位法律学者的职业兴趣中生长出来的。
本书既是一本法律理论的书,也是一本关于法律理论的书;这两个介词分别指示了本书的建构性方面和批判性方面。引论和第一编以及第六编的各章主要是建构的。通过考察诸如法官行为、法律职业结构对法律思想的影响、法律与文学的相互关系、法律辩护和推理的经济学和哲学特征、私隐保护以及社会对同性恋行为的反应这样一些题目,这些章节例证了我认为应当如何研究法律理论。中间各编主要是批判性的。我考察了从所有意识形态范围和方法论范围内抽取的代表人物,科斯、罗蒂以及罗尔斯,但还有帕特里夏.威廉姆斯(Pattricia Williams),詹姆斯.菲茨詹姆斯.斯蒂芬(James Fitzjames Stephen)、罗伯特.鲍克(Robert Bork)、约翰.哈特.伊利(John Hart Ely)、默顿.霍维茨(Morton Horwitz)、凯瑟琳.麦金农(Catharine MacKinnon)、沃尔特.伯恩斯(Walter Berns)、马莎. 米诺(Martha Minow)以及其他人,这些章节例证了我认为法律理论,包括某些形式的实用主义法律理论,不应当如何做。法律相当缺乏批评的传统,因此我不想辩解,自己为什么花了这么多经历来批评其他理论家。本书手稿的一些读者告诉我(而且我也相信他们),这些批评章节最有活力。挑人家着作中的毛病要比自己建立一个经得起时间考验的结构更为容易。但仅仅是批评,这种进路缺乏持久的力量;并且,如果批评者没有什么可以取代他希望摧毁的废墟,那么,哪怕是摧毁性的批评也不具摧毁力。我不打算进行一项完整的重建工作;但是即使在诸如宪法性法律这些并非“构建性 ”章节的主题领域内,我的批评也还有建构性的方面:它们指出了通向替代性进路的途径。
我声称的这些既是批判性又是建构性的进路并不如同读者也许事先预期的那样,完全是经济学的。我不相信经济学家掌握着回答法律理论问题的所有钥匙。我只认为经济学是三柄钥匙之一。其他两柄钥匙是实用主义,但没有后现代主义的那种过分,以及自由主义,特别是古典传统的自由主义,在这个传统中,约翰.斯图加特.密尔仍然是最杰出的发言人。这样理解的实用主义与自由主义以及经济学相吻合,联手构成一个强有力的光束,可以阐明法律中的理论问题。喜好事实、尊重社会科学、折中的好奇心、渴求实用、相信个人主义以及对于新视角的开放,这是某种类型的实用主义、另一类型的经济学以及另一类型的自由主义的全部相互联系的特点,而这一切,我的论点是,可以使法律理论成为一个有效的、理解和改进法律以及一般社会制度的工具,成为例证现存法律思想之不足,并以更好的东西予以取代的工具。
尽管本书大部分章节最初都是一些论文或书评,但还是有五章(第十八章以及第六编的四章)以及引论是第一次在此发表。引论包含了到目前为止对我的总体理论态度的最完全的系统阐述;这六篇新文章占了本书1/4以上。此外,首先在杂志发表的其他各章也都为出版此书而作了修改,许多章都有非常全面的修改。不仅增加了很多新材料,而且还有许多新的结构段落调整、文字变动并删除了过时的材料,还有数章把一些分别发表的论文结合起来了。但本书不是一个大杂烩,也不是一本百科全书。它准备人们按顺序连贯阅读。 我得到了许多帮助。就出色的研究协助而言,我感谢本杰明.埃勒(Benjamin Aller)、约翰.菲伊(John Fee)、维斯利.科尔曼(Wesley Kelman)、哈里.林德(Harry Lind)、理查德.麦迪斯(Richard Madris)、杰弗里.里查兹(Jeffrey Richards)、苏珊.斯坦达尔(Susan Steinthal)、约翰.赖特(John Wright)以及道格拉斯. 伊巴伯(Douglas YBarbo)。我感谢安德鲁.艾伯特(Andrew Abbott)、特伦斯.豪利兑(Terence Halliday)以及唐纳德.勒温(Donald Levine)对职业社会学的富有启发性的讨论,他们帮助我提出了第一章的主题。我感谢加里.贝克(Gary Becker)、哈罗德.德姆塞茨(Harold Demsetz)、弗兰克.易斯特布鲁克(Frank Easterbrook)、戴维.弗里德曼(David Friedman)、唐纳德.杰丁根(Donald Gjerdingen)、亨利.汉斯曼(Henry Hansmann)、林内.亨德森(Lynne Henderson)、斯蒂芬.霍姆斯(Stephen Holmes)、丹尼尔.克勒曼(Daniel Klerman)、威廉.兰德斯(William Landes)、劳伦斯.莱希格(Lawrence Lessig)、乔弗里.米勒(Geoffrey Miller)、马莎.努斯鲍姆(Martha Nussbaum)、埃里克.雷斯缪森(Eric Rasmusen)、埃瓦.赛克斯(Eva Saks)、皮埃尔. 希拉格(Pierre Schlag)、杰弗里.斯塔克(Jeffrey Stake)以及卡斯.桑斯坦(Cass Sunstein),感谢他们对本书中当初以论文或书评形式发表的某个或更多章节所作的重要评论。努斯鲍姆和桑斯坦,此外还有迈克尔.埃隆森(Michael Aronson)、内尔.杜克斯伯里(Neil Duxbury)、威廉.埃斯科利奇(William Eskridge)、玛丽.安.格兰登(Marry Ann Glendon)、汤姆斯.格雷(Thomas Grey)、山福特.利文森(Sanford Levinson)、弗兰克.米歇尔曼(Frank Michelman)、查理林.波斯纳(Charlene Posner)以及埃里克.波斯纳(Eric Posner)阅读了全部书稿并提出了许多有益的建议。弗里德曼以及保罗.坎波斯(Paul Campos)、杰哈特.卡斯伯(Gerhard Casper)、戴维.科恩(David Cohen)、德鲁西拉.康奈尔(Drucilla Cornell)、唐纳德.戴维森(Donald Davidson)、马库斯.杜伯(Markus Dubber)、罗纳德.德沃金(Ronald Dworkin)、埃尔登.埃森纳希(Eldon Eisenach)、丹尼尔.法伯(Daniel Farber)、亨利.刘易斯.小盖茨(Henry Louis Gates Jr.)、朱留斯.克希勒(Julius Kirschner)、简尼.拉尔森(Jane Larson)、唐纳德. 麦克劳斯基(Donald McCloskey)、伯纳德.梅尔泽(Bernard Meltzer)、托马斯.奈格尔(Thomas Nagel)、理查德.罗蒂、布赖恩.辛普森(Brian Simpson)以及戴维.斯特劳斯(David Strauss)阅读了部分手稿并提出了一些有益的建议。
第一章的更早版是1993年在印第安纳大学法学院的爱迪森.C.哈里斯讲稿和在芝加哥-肯特法学院教员工作室的讲稿。第二章有一部分起初是斯坦福法学院公民和法律教育专题研究会的一个稿件,其他部分是在美国法学院联合会年会上的发言。第三章的更早版曾在乔治.梅森大学法学院的一个讨论会上、在美国法律经济学协会的一次年会上,并作为哈佛大学的一次政治经济学讲演发表过。第五章的某个版本是在芝加哥大学法学院庆祝权利法案200周年研讨会上的一次讲演。第十三章最初是向卡多佐法学院有关黑格尔与法律研讨会提交的一篇论文,第十九章是在南加州大学法学院的法律与社会中的实用主义专题讨论会的一篇论文,第二十一章是在萨兰德斯大学举行的关于新制度经济学研讨会的一篇论文,第二十六章是为布朗大学法律与自然研讨会准备的一篇论文。最后,有好几个章节都经历了纽约大学法学院由罗纳德.德沃金和托马斯.奈格尔组织的法律、哲学和政治理论讨论报告会的强烈批判性的审查。我感谢这些会议的参加者所提出的许多有益评论。
天啊,我最近真的被《超越法律》这本书给震撼到了!读完之后,脑子里就像装了一场龙卷风,各种想法、疑问、甚至是一些模糊的感触一直在脑海里打转,挥之不去。这本书不是那种读完就丢一边,立刻忘掉的书,它会让你停下来,去思考,去质疑,甚至去重新审视一些你一直以来习以为常的东西。我尤其喜欢作者那种切入问题的角度,不是那种干巴巴的学术论述,而是用一种非常贴近生活,甚至有点像是和你促膝长谈的方式,一点点地剥开事情的本质。那些案例的分析,简直绝了!完全不是我想象中的那种枯燥的法律条文堆砌,而是活生生的、充满戏剧性的故事,让你瞬间就能代入进去,感受当事人的处境,理解他们选择的逻辑。最让我印象深刻的是,作者并没有直接告诉你“什么是对的,什么是错的”,而是引导你去思考“为什么会这样?”,“还有没有其他的可能性?”,这种开放式的探讨,反而更能激发读者的主动思考,而不是被动接受。它让我开始关注到法律背后那些更深层的东西,比如社会结构、权力关系、道德伦理等等。这本书就像一把钥匙,打开了我思考法律问题的新维度,让我看到了法律之外,还有那么多值得我们去探索和理解的广阔天地。我真的觉得,这本书不只适合法律专业的人士,对任何关心社会、关心我们所处世界的人来说,都是一本必读之作。读完后,你会发现自己看待很多事情的角度都变得不一样了,那是一种由内而外的改变,非常有力量。
评分老实说,《超越法律》这本书的阅读体验,对我来说是一种全新的冲击。我原本以为会读到很多艰涩的法律术语和理论,但作者的笔触非常流畅,而且充满了人文关怀。他没有把法律当作一个孤立的体系来讨论,而是将它深深地植根于社会现实和人性之中。其中关于“程序正义”和“实质正义”的讨论,尤其让我感到震撼。我们常常强调程序的公正,认为只要程序对了,结果就应该是正义的。但作者通过一些令人唏嘘的案例,揭示了当程序正义与我们朴素的道德情感产生冲突时,我们该如何权衡?法律的冰冷条文,能否真正触及到人心的温度?这本书让我开始思考,一个看似符合法律程序的判决,是否就一定代表着真正的正义?这种对法律背后价值判断的追问,让我觉得这本书的意义远不止于法律本身,它触及的是我们作为社会成员,对于“好社会”的理解和追求。我发现,很多时候,我们对法律的认知,可能还停留在比较表层的理解,而这本书则带领我深入到法律的肌理之中,去感受它的呼吸,去理解它的脉搏。它挑战了我过去一些固有的观念,也让我对社会运行的复杂性有了更深的体会。读完这本书,我感觉自己好像打开了一扇通往更深层次理解世界的大门,那种感觉,真是难以言喻。
评分我真的必须说,《超越法律》这本书,完全超出了我的预期!我原以为会是一本比较严肃、比较枯燥的法律读物,但事实证明,我完全错了。作者的文笔非常富有感染力,而且他善于用故事来阐释道理,这让我在阅读过程中,不仅学到了知识,更获得了一种情感上的共鸣。书中关于“法律的局限性”的探讨,让我印象深刻。我们常常认为法律是万能的,可以解决一切问题,但作者却通过一些非常现实的案例,让我们看到,法律并非无所不能。有时候,法律可能无法触及人心的最深处,有时候,法律的滞后性也会让它难以应对快速变化的社会。这种对法律局限性的坦诚剖析,反而让我对法律有了更深的敬意,因为它让我们看到了法律工作者在不断努力,去弥补这些局限。这本书不仅让我学习到了关于法律的知识,更重要的是,它激发了我对社会公正和个体权利的思考。我开始意识到,法律不仅仅是冷冰冰的条文,它承载着我们对美好社会的期盼。读完这本书,我觉得自己看待世界的方式都发生了一些微妙的变化,那种感觉非常奇妙。
评分天哪,《超越法律》这本书,我简直是欲罢不能!作者的叙事能力实在太强了,他能够将枯燥的法律内容,写得像侦探小说一样引人入胜。我最喜欢的是书中关于“法律与人性的冲突”的讨论。法律是基于理性的规则,而人性则是复杂而多变的。当这两者发生碰撞时,会产生怎样令人意想不到的故事?作者通过一个个鲜活的案例,展现了这种冲突的张力,以及法律在其中所扮演的角色。这本书让我意识到,法律的生命力,恰恰在于它能够与不断变化的人性和社会环境相适应。它不是一成不变的教条,而是在不断地被审视、被挑战、被修正。这种动态的视角,让我对法律有了全新的认识。它不仅仅是约束,更是我们理解社会、理解人性的一个重要窗口。读完这本书,我感觉自己对很多社会现象的理解都变得更加深刻了,那种感觉非常棒。
评分《超越法律》这本书,简直就是把我过去对法律的认知彻底颠覆了!我一直觉得,法律就是一套僵化的规则,用来约束人们行为的。但这本书让我看到,法律其实是一个充满生命力的、不断演进的有机体。作者用一种非常生动的方式,将法律和现实生活中的各种冲突、矛盾、以及人们的挣扎紧密地联系在一起。我特别喜欢书中对“法律的解释权”的讨论。同一个法律条文,在不同的情境下,在不同的人手中,可能会有截然不同的解读。这种解读的灵活性,既是法律的生命力所在,也可能成为法律被滥用的隐患。作者没有回避这些复杂的两面性,而是坦诚地展现出来,让读者自己去思考和判断。读这本书,就像是在和作者一起进行一场思维的探险,你永远不知道下一秒会遇到什么,但总会有一种意犹未尽的惊喜。它让我开始注意到,我们身边发生的很多事情,法律都扮演着重要的角色,但我们往往忽略了法律背后的那些深层逻辑。这本书就像是一张地图,为我勾勒出了法律世界的复杂地形,让我不再迷失方向,而是能够更清晰地看到法律如何影响着我们的生活,以及我们如何能够更好地去理解和运用它。
评分《超越法律》这本书,真的就像是一个打开新世界大门的钥匙!我一直对法律的某些方面感到很好奇,但又不知道从何入手,这本书恰恰填补了我的这个空白。作者没有给我灌输什么“你应该怎么做”,而是通过一个个精彩的故事,引导我去思考“为什么会这样”。我特别喜欢书中对“法律的公平性”的讨论,它不是那种空洞的理论,而是通过具体的案例,让我们看到法律在追求公平的过程中,可能遇到的各种现实挑战。有时候,法律的规定本身就可能带有某种历史遗留的偏见;有时候,法律的执行也会受到社会因素的影响。这种对法律复杂性的坦诚剖析,反而让我更加理解了法律的价值和意义。这本书让我意识到,法律不是一个完美的工具,但它是我们追求社会和谐与公正不可或缺的基石。它让我对我们身处的社会有了更深刻的洞察,也让我对法律有了更深的敬意。读完之后,我感觉自己的思维都被拓宽了不少,那种感觉非常奇妙。
评分拿到《超越法律》这本书,我一开始其实有点担心它会过于专业,读起来会很吃力。但出乎意料的是,作者的文字非常生动,而且他能够将一些复杂的法律概念,用非常通俗易懂的方式解释清楚,让我这个非法律专业人士也能看得津津有味。书中对“法律的边界”的探讨,尤其让我印象深刻。法律的边界在哪里?当法律的规定与人们的道德认知产生冲突时,我们应该如何选择?作者通过一些发人深省的案例,带领我们去思考这些困惑。这本书让我意识到,法律并非是绝对的、无懈可击的。它有它的局限性,也有它需要不断完善的地方。这种对法律的批判性思考,反而让我对法律有了更深的理解和尊重。它不再是一个遥不可及的抽象概念,而是一个与我们生活紧密相连的、充满人情味和社会关怀的体系。读完这本书,我觉得自己看待很多社会问题的方式都变得更加多元和深入了,那种感觉非常棒。
评分《超越法律》这本书,绝对是我近年来读到的最值得推荐的一本书!它没有给我任何预设的答案,而是鼓励我去独立思考,去质疑,去探索。作者的文笔非常细腻,而且他能够从非常独特的角度切入问题,让我看到了很多我之前从未留意过的法律现象。我尤其喜欢书中关于“法律的解释与适用”的探讨。同一个法律条文,在不同的情境下,在不同的法官手中,可能会有截然不同的解读。这种灵活性,既是法律的智慧,也可能隐藏着风险。作者没有回避这些争议,而是将它们清晰地呈现在读者面前,让我们自己去权衡和判断。这本书让我意识到,法律的背后,是无数的智慧、经验和价值的碰撞。它不是一个孤立的体系,而是深深地融入了社会生活的方方面面。读完这本书,我感觉自己看待很多问题的方式都变得更加深刻和全面了,那种感觉真是太棒了。
评分说实话,一开始我拿到《超越法律》这本书的时候,其实有点犹豫。我对法律这东西,一直以来都有一种既敬畏又有点疏离的感觉,总觉得它离我太遥远,太专业了。但翻开第一页,就被作者那种引人入胜的叙事方式给吸引住了。他不是那种高高在上的学者,而像是一个经验丰富的向导,带着你一步步深入到法律的复杂世界里。我印象特别深的是,书中提到的一些关于“公平”与“正义”的探讨,简直是让我脑洞大开。我们平时会觉得法律就是要保证公平正义,但作者却通过一些非常巧妙的案例,展示了法律在追求公平正义的过程中,可能面临的各种困境和挑战。有时候,为了实现某种形式的公平,可能会牺牲掉另一种形式的公平;有时候,法律条文本身就可能存在某种内在的偏颇。这种对法律局限性的深刻剖析,让我对“法律”这个概念有了全新的认识。它不是一个完美的、一成不变的神圣存在,而是一个在不断变化、不断被挑战、不断被修正的动态过程。这本书让我意识到,法律的生命力恰恰在于它的“不完美”,在于它需要我们不断地去审视、去反思、去推动它变得更好。读完之后,我真的觉得,我们每个人都应该对法律有更多的了解,不仅仅是知道有哪些规定,更重要的是理解法律是如何运作的,它背后有着怎样的逻辑和考量。这本书真的给我带来了很多启发,让我对我们所处的社会和其中的规则有了更深刻的洞察。
评分《超越法律》这本书,绝对是我近期读过最令人拍案叫绝的一本!它不是那种教你如何“懂法”的书,而是让你“思考法”的书。作者的视角非常独特,他没有从宏观的法律体系入手,而是从一个个具体的、引人入胜的案例出发,层层深入,带你领略法律世界的复杂与精妙。我尤其被书中关于“法律的变通与僵化”的辩证分析所吸引。法律需要一定的稳定性,但又不能完全僵化,否则就无法适应时代的变迁。如何在这种矛盾中找到平衡,是法律永恒的课题。作者通过生动的例子,展示了这种平衡是如何被追求的,以及追求过程中的各种智慧和挑战。这本书让我明白,法律并非是固定不变的教条,而是在动态中不断发展的。它不是高高在上的神谕,而是与我们日常生活息息相关的工具。它让我开始更加关注到,法律的执行是如何影响到每个人的生活,以及我们如何能够更好地与法律打交道。这本书就像是在我脑海中播下了一颗种子,让我开始主动去思考,去探索,去理解法律背后那些更深层次的东西,那种感觉非常充实。
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