具體描述
社會越來越多元，案件越來越復雜，而法官們正在落後！﹖
美國當代最具影響力的法學巨擘波斯納法官，迴顧三十一年司法生涯，
以自身經驗，建議法官們麵對復雜的時代，如何提升審判品質與因應挑戰。
美國當代最具影響力的法學巨擘波斯納法官，迴顧三十一年司法生涯，
以自身經驗，建議法官們麵對復雜的時代，如何提升審判品質與因應挑戰。
法官正在落後。問題不在案件量，而是案件內容的復雜性！
波斯納認為，一個好的法官，首先要收集和查明事實，然後仔細斟酌法條的背景脈絡，從而得齣閤理的結論。他所敬佩的那些偉大法官，諸如荷姆斯、布蘭迪斯、卡多佐、勒尼德‧漢德、羅伯特‧傑剋遜和亨利‧弗蘭德利等，都是這樣做的。沿著這條現實主義的道路前行，纔是解決二十一世紀法律糾紛的最好方法。
通過迴顧過去，波斯納意在探討司法體係當前麵臨的一個核心問題：日益增長的復雜性為審判帶來的挑戰。波斯納認為，科技的發展、外部世界的發展，使得如今法官麵對的案件越來越復雜，比以往任何時刻都更難以理解。但麵對復雜性帶來的挑戰，美國司法體係不是更加現實主義地對待問題，反而走嚮瞭形式主義或者官僚主義的道路，在人為構建的堡壘裏迴避真實世界的需求。在波斯納看來，以美國最高法院大法官史卡利亞為首所宣導的原旨主義（Originalism），正是這條道路的代錶，也是解決當前問題的頭號障礙。
正如一般人，法官麵對一個日益令人睏惑的世界。但與我們不同的是，法官們必須做齣決定，必須將他們對復雜世界的理解或誤解，施於大眾。波斯納法官以普遍存在復雜性的問題，環環相扣地引齣各種司法問題。但首先，波斯納區分瞭兩種不同的復雜性：外部的和內部的――影響律體係但非由法律創造的外部復雜性，如基因工程（專利相關案例）；與此相反的，是由法律本身創造的內部復雜性，如復雜的法律解釋或缺乏說服力的法律意見書。而波斯納強調，司法機構對外部復雜性無能為力；對內部復雜性，他們能夠也必須要解決！
本書重點
★技術爆炸的時代來臨，你做好準備瞭嗎？
這不是對大學新生的提問，而是針對充滿智慧、富有經驗的美國法官們。這也將是本書中波斯納法官的主要探討︰「復雜性」對法官的挑戰。
★美國聯邦法院的發展與轉變
波斯納法官在本書中首度迴顧他的法官生涯，道齣此期間美國司法體係的轉變。在某種意義上，本書可視為波斯納法官的半自傳。
★揭露法官工作的內涵
波斯納法官錶示，法律吸引瞭一些非常聰明的人，但法律並不深刻，它應該是最簡單的行業之一。他針對法官助理的任用、新訓、撰寫司法意見書等議題，提齣建議之道，同時鑲嵌著許多精彩的法律案件。
名人推薦
司法院行政訴訟及懲戒廳副廳長 陳心弘
新竹地檢署檢察官 陳瑞仁
颱大法律學院教授 簡資修
浙江大學法律與經濟研究中心主任 熊秉元
颱灣冤獄平反協會理事長 羅秉成 專文推薦
◎本書是關於法官應該如何因應復雜性的挑戰。就像我們其他人，法官麵對著因社交媒體、科學、全球化等因素而日益復雜的世界；但不同於我們，法官必須做齣裁判，將他們對這個復雜性的理解（或誤解）施於百萬人身上……書中閃耀著許多波斯納麵對紛擾而成功弭平雜音的案例。因為波斯納，我們這個世代有瞭我們的勒尼德‧漢德及亨利‧弗蘭德利。僅僅因為他的存在，我們在這個復雜的時代可稍感慰藉。――吉野賢治Kenji Yoshino，紐約大學法學院憲法學講座教授
◎波斯納站在當局者的角度，對如何從事法官工作進行深入、發人深省、富洞察力的剖析。更加難能可貴的是，他對這種內部人視角的優劣，做瞭適切的評論。――弗雷德裏剋‧紹爾Frederick Schauer，維吉尼亞大學法學院教授
《文明的基石：法律、道德與社會契約的深度探析》 引言：秩序的構建與人性的張力 自人類群居以來，如何構建一個既能保障個體自由、又能維持群體穩定的社會結構，便成為永恒的哲學命題。本書《文明的基石：法律、道德與社會契約的深度探析》，並非聚焦於某一特定職業的行為準則，而是旨在對支撐現代文明的三大支柱——法律體係的演變、道德哲學的核心睏境，以及社會契約的動態平衡——進行一次係統、深刻且跨學科的審視。我們不探討具體判例的對錯，而是追溯那些塑造瞭我們今日法律與倫理觀念的宏大思想潮流。 本書將帶領讀者穿越曆史的迷霧，從古希臘的城邦理性到啓濛運動的自然權利宣言，考察人類社會如何一步步從蠻荒走嚮法治。我們關注的焦點在於“為什麼”我們選擇以成文法典約束自身，以及“如何”在不斷變化的社會現實中，確保法律的生命力與其內在的正義性相匹配。 第一部分：法律的譜係與邏輯基礎 法律並非空中樓閣，它是曆史、文化、權力與哲學的交織物。本部分將詳盡考察西方乃至部分東方法律思想的源流及其內在邏輯。 第一章：從習慣法到成文法典的躍遷 本章首先梳理瞭法律形式的早期形態，如部落的習慣、宗教的誡命，及其在權力集中化過程中的轉變。我們將深入分析漢謨拉比法典、十二銅錶法等早期法典的特點，探討它們在維護社會秩序方麵發揮的早期作用，以及其中蘊含的原始正義觀念。重點剖析從習慣到“白紙黑字”這一過程，對社會認知的根本性影響——法律的可預期性如何成為社會信任的基礎。 第二章：自然法與實證法的世紀之辯 這是法律哲學史上最核心的衝突之一。本章將詳細闡釋自然法理論（如亞裏士多德、托馬斯·阿奎那、洛剋的思想）如何主張存在超越人類製定的、基於理性或神性的普世正義原則。隨後，我們將對照霍布斯、邊沁、奧斯汀的法律實證主義，探討法律的效力是否僅取決於其閤法製定程序，而非其內在的道德品質。通過對兩者在具體曆史事件中的應用與局限性進行對比分析，讀者將理解現代法律體係如何試圖在“應然”與“實然”之間尋求一個充滿張力的平衡點。 第三章：法律體係的結構性分析 本章將轉嚮對現代法律製度的內部結構進行解構。我們關注憲法作為最高行為準則的位階性，民法、刑法、行政法等主要部門法之間的權限劃分與相互製約。特彆探討程序正義的重要性——即使實體正義未能完全實現，嚴格的程序保障（如聽證權、證據規則）如何為法律的權威性提供堅實的閤法性基礎。此外，本章還將涉及法律解釋學的基本方法論，以及法律麵對社會技術進步（如人工智能、生物技術）時所麵臨的概念重塑挑戰。 第二部分：道德哲學的睏境與社會張力 法律往往是凝固的道德共識，但道德的邊界卻永遠在流動。本部分將深入探討倫理學的關鍵理論及其在社會決策中的應用。 第四章：功利主義的計算與義務論的堅守 本書將詳細介紹邊沁和密爾的功利主義，即“最大多數人的最大幸福”原則，並剖析其在資源分配、公共政策製定中的吸引力與內在的個體犧牲風險。與之相對立的是康德的義務論，它強調道德行為的內在動機和普遍可遵循的“絕對命令”。通過對這兩大主流倫理學派的深入比較，讀者可以更好地理解社會衝突中，決策者是如何在“整體效益”與“個體權利”之間進行艱難權衡的。 第五章：美德倫理學在現代社會的迴歸 在側重規則與後果的時代，本書重申瞭亞裏士多德的美德倫理學的價值。美德倫理學關注的是“成為什麼樣的人”，而非“做什麼事”。本章將探討諸如“審慎”（Phronesis）、“勇氣”、“公正”等核心美德如何指導個體的日常判斷，並論證在法律和政策執行層麵，判斷者的品格對於避免僵化和僵硬適用規則的重要性。 第六章：道德的相對性與多元文化的衝突 在全球化背景下，不同文化、不同群體對善惡的定義存在顯著差異。本章探討道德相對主義的立場及其對普遍人權觀念的挑戰。我們分析瞭文化相對性原則的閤理邊界，並論證瞭在普世價值（如生命權、免受酷刑的權利）層麵，構建一個最低限度的、跨文化的道德共識的必要性與復雜性。 第三部分：社會契約的重塑與未來圖景 法律和道德的實施，最終依賴於社會成員對治理結構的認同，即社會契約的有效性。 第七章：霍布斯、洛剋與盧梭的原始契約 本章迴顧瞭社會契約論的三位奠基人。霍布斯如何論證為避免“所有人反對所有人的戰爭”而讓渡絕對權利給主權者；洛剋如何強調契約的目的是保護不可剝奪的自然權利，並賦予人民反抗暴政的權利；以及盧梭的“公意”（General Will）如何試圖調和個體自由與集體意誌。這為理解現代民主治理的閤法性提供瞭曆史框架。 第八章：羅爾斯的“無知之幕”與正義的程序化 本書將重點解析約翰·羅爾斯的影響深遠的《正義論》，特彆是“無知之幕”這一思想實驗。讀者將跟隨羅爾斯構建一個理性的、無偏見的社會起始狀態，從而推導齣兩大正義原則：平等的自由原則和差異原則（即允許不平等存在，但必須有利於最不利者）。本章著重分析羅爾斯如何將道德直覺轉化為一種可操作的社會製度設計藍圖。 第九章：契約的動態性與公民的持續參與 現代社會契約不再是單次簽訂的、不可更改的文本，它是一個持續的過程。本章探討公眾輿論、非政府組織、媒體監督等現代力量如何不斷地修正和挑戰既有法律與權力結構。我們關注公民不服從運動的理論基礎，以及公民持續參與治理過程對於防止權力異化、維護契約活力的關鍵作用。 結語：在不確定性中尋求平衡 《文明的基石》的終極目標，是促使讀者認識到，法律與道德並非一套僵硬的公式，而是人類在不斷犯錯、修正、學習中積纍的智慧結晶。構建一個良善的社會，需要我們始終保持對製度的反思、對人性的深刻理解，以及在絕對真理缺失的時代中，勇敢地承擔起在不確定性中尋求正義性平衡的責任。這本書是獻給所有對社會秩序、個人責任和人類未來抱有深刻關切的思考者的邀請函。
著者信息
作者簡介
理察‧波斯納（Richard A. Posner）
一九三九年齣生於紐約市，以優異成績畢業於耶魯大學英國文學係以及哈佛大學法學院，是美國當代最卓越的法學傢。他在學期間曾擔任《哈佛法學評論》（Harvard Law Review）主編，之後陸續任職聯邦最高法院大法官助理，以及司法部檢察總長的幕僚，二十九歲時就成為史丹福大學法學院副教授，一九九三至二○○○年擔任美國聯邦上訴法院第七巡迴庭首席法官，至今已榮獲耶魯等多所大學的榮譽博士，目前是芝加哥大學法學院資深教授。
波斯納法官學識淵博、纔氣縱橫，被喻為法學界的莫劄特。他不僅是「法律與文學」運動的先驅，同時也帶領芝加哥大學的法律經濟分析學派，成立《法學研究期刊》（Journal of Legal Studies），鼓勵法律的經濟分析，因而帶動美國法學界過去二十年來最重要的一場革命。波斯納法官論述等身，備受推崇，著作超過四十本、上百篇論文、超過一韆五百篇的司法意見書（親筆撰寫，不假助理之手），涵蓋多項領域，跨及法理學、刑法的經濟分析、智慧財産權、勞工法、法律與文學以及性彆研究等等。作品中譯版包括：《法律與文學》（Law and Literature）、《老年、社會、法律經濟學》（Aging and Old Age）、《性與理性》（Sex and reason）、《道德和法律理論的疑問》（The Problematics of Moral and Legal Theory）、《超越法律論》（Overcoming Law）、《法理學問題》（The problems of Jurisprudence）、《正義／司法的經濟學》（The Econimics of Justice）、《法官如何思考》（How Judges Think）。
波斯納法官對美國法學理論界及實務界的貢獻既深且廣，堪稱美國當代最具影響力的法學巨擘。
相關著作
《法官如何思考》
譯者簡介
高忠義
颱灣高雄人。中國律師、颱灣大學國發所博士生、美國西北大學法學碩士、東吳大學法律碩士。曾任國會助理、部會首長秘書、電子業、金融業公司法務。譯有商周齣版的《閤理的懷疑︰從辛普森案批判美國司法體係》、《老年、社會、法律經濟學》、《刑事偵訊與自白》、《失控的懲罰》等十餘本著作。詮智法律翻譯工作室負責人，http://transwise.pixnet.net/blog。
理察‧波斯納（Richard A. Posner）
一九三九年齣生於紐約市，以優異成績畢業於耶魯大學英國文學係以及哈佛大學法學院，是美國當代最卓越的法學傢。他在學期間曾擔任《哈佛法學評論》（Harvard Law Review）主編，之後陸續任職聯邦最高法院大法官助理，以及司法部檢察總長的幕僚，二十九歲時就成為史丹福大學法學院副教授，一九九三至二○○○年擔任美國聯邦上訴法院第七巡迴庭首席法官，至今已榮獲耶魯等多所大學的榮譽博士，目前是芝加哥大學法學院資深教授。
波斯納法官學識淵博、纔氣縱橫，被喻為法學界的莫劄特。他不僅是「法律與文學」運動的先驅，同時也帶領芝加哥大學的法律經濟分析學派，成立《法學研究期刊》（Journal of Legal Studies），鼓勵法律的經濟分析，因而帶動美國法學界過去二十年來最重要的一場革命。波斯納法官論述等身，備受推崇，著作超過四十本、上百篇論文、超過一韆五百篇的司法意見書（親筆撰寫，不假助理之手），涵蓋多項領域，跨及法理學、刑法的經濟分析、智慧財産權、勞工法、法律與文學以及性彆研究等等。作品中譯版包括：《法律與文學》（Law and Literature）、《老年、社會、法律經濟學》（Aging and Old Age）、《性與理性》（Sex and reason）、《道德和法律理論的疑問》（The Problematics of Moral and Legal Theory）、《超越法律論》（Overcoming Law）、《法理學問題》（The problems of Jurisprudence）、《正義／司法的經濟學》（The Econimics of Justice）、《法官如何思考》（How Judges Think）。
波斯納法官對美國法學理論界及實務界的貢獻既深且廣，堪稱美國當代最具影響力的法學巨擘。
相關著作
《法官如何思考》
譯者簡介
高忠義
颱灣高雄人。中國律師、颱灣大學國發所博士生、美國西北大學法學碩士、東吳大學法律碩士。曾任國會助理、部會首長秘書、電子業、金融業公司法務。譯有商周齣版的《閤理的懷疑︰從辛普森案批判美國司法體係》、《老年、社會、法律經濟學》、《刑事偵訊與自白》、《失控的懲罰》等十餘本著作。詮智法律翻譯工作室負責人，http://transwise.pixnet.net/blog。
圖書目錄
前言：法官討論法官麵臨的挑戰
第一章 通往第爾本南街219號之路
‧教育與早年的職業 ‧一九八一年聯邦司法任命程序
‧轉變，以及關於法官新訓的問題
第二章 聯邦司法持續演變
‧半世紀的改變 ‧輸入輸齣，以聯邦最高法院為例
‧階級下的幕僚擴增與專門化
第三章 復雜性的挑戰
‧進一步解釋復雜性 ‧例子，主要來自刑法與量刑
‧科技的影響 ‧司法對於真實毫不在乎
‧專門化是解決方法嗎？內部復雜性：《藍皮書》的例子
第四章 上訴審裁判過程中的形式主義與現實主義
‧形式主義的法官 ‧現實主義的法官
‧給新任上訴法官的建議
第五章 不適當的上訴案件紀錄
‧法官自行進行網路搜尋 ‧一字是否勝過一韆張圖片？
第六章 上訴法官的因應策略一：司法自製
‧柴爾與其追隨者 ‧司法自製論的衰落 ‧憲法理論的興起
‧柴爾主義的衰亡與遺緒
第七章 上訴法官的因應策略二：解釋
‧精意叫人死，文字使人活 ‧夢想齣一部憲法
‧相反立場的同與異 ‧現實主義者的解釋
第八章 簡單一些、新派一些：意見書的寫作與上訴審的論辯
‧差勁的司法寫作之徵兆 ‧寫作者模式相對於管理人模式
‧管理相對於管理主義 ‧形式主義者的意見書 ‧如何撰寫好的意見書
‧摩裏斯案的意見書 ‧上訴辯護的一些訣竅
‧附錄：美國訴摩裏斯案（原判決與改寫）
第九章 轉嚮地方法院
‧專傢證人與陪審團審判：趣聞式的簡介
‧當事人委任的專傢證人與法院委任的專傢證人 ‧陪審團
‧專利案件中的陪審團審判 ‧陪審員的網路搜尋 ‧其他議題
‧附錄：錢伯來訴裏爾案的陪審團指示
第十章 如何適度改善？
‧幕僚配置 ‧法官新訓 ‧持續的司法訓練
‧學術界與司法實務界日益擴大的差距
‧法學院在司法持續訓練中的角色
‧以大規模網路免費公開課程來救援？
結語：現實主義是前進的道路
第一章 通往第爾本南街219號之路
‧教育與早年的職業 ‧一九八一年聯邦司法任命程序
‧轉變，以及關於法官新訓的問題
第二章 聯邦司法持續演變
‧半世紀的改變 ‧輸入輸齣，以聯邦最高法院為例
‧階級下的幕僚擴增與專門化
第三章 復雜性的挑戰
‧進一步解釋復雜性 ‧例子，主要來自刑法與量刑
‧科技的影響 ‧司法對於真實毫不在乎
‧專門化是解決方法嗎？內部復雜性：《藍皮書》的例子
第四章 上訴審裁判過程中的形式主義與現實主義
‧形式主義的法官 ‧現實主義的法官
‧給新任上訴法官的建議
第五章 不適當的上訴案件紀錄
‧法官自行進行網路搜尋 ‧一字是否勝過一韆張圖片？
第六章 上訴法官的因應策略一：司法自製
‧柴爾與其追隨者 ‧司法自製論的衰落 ‧憲法理論的興起
‧柴爾主義的衰亡與遺緒
第七章 上訴法官的因應策略二：解釋
‧精意叫人死，文字使人活 ‧夢想齣一部憲法
‧相反立場的同與異 ‧現實主義者的解釋
第八章 簡單一些、新派一些：意見書的寫作與上訴審的論辯
‧差勁的司法寫作之徵兆 ‧寫作者模式相對於管理人模式
‧管理相對於管理主義 ‧形式主義者的意見書 ‧如何撰寫好的意見書
‧摩裏斯案的意見書 ‧上訴辯護的一些訣竅
‧附錄：美國訴摩裏斯案（原判決與改寫）
第九章 轉嚮地方法院
‧專傢證人與陪審團審判：趣聞式的簡介
‧當事人委任的專傢證人與法院委任的專傢證人 ‧陪審團
‧專利案件中的陪審團審判 ‧陪審員的網路搜尋 ‧其他議題
‧附錄：錢伯來訴裏爾案的陪審團指示
第十章 如何適度改善？
‧幕僚配置 ‧法官新訓 ‧持續的司法訓練
‧學術界與司法實務界日益擴大的差距
‧法學院在司法持續訓練中的角色
‧以大規模網路免費公開課程來救援？
結語：現實主義是前進的道路
圖書序言
專文推薦
一個裁判工作者的反思 陳心弘
「如何做個好法官」這是一個嚴肅的議題，而且司法實務界比我更適閤就此錶述的前輩或學長們相當的多，個人不敢有任何僭越。今不揣淺陋，僅就一個裁判者反思的視角，錶達一些粗淺的看法。
社會生活事實絕大部分是個重復性的賽局，隻是這份重復性，有時利用特徵的重疊性，有時藉著事件高度的類似性，明顯的進行；而有時卻隱身於事件的多元化或生活的多樣化，悄悄的重復著。不論重復性的明顯度如何？我們檢視過去麵對未來，是為瞭釐清過去的爭執或解決現在的問題，但更重要的是我們正在纍積過去的經驗，豐富現有的資料庫，為未來預作準備，讓同樣的錯誤不再重復發生，讓未曾經驗過的睏境，有相當的思索或參考的空間，裨益剋服未來的睏境。規範的建製也是一樣，許多爭議無論是明顯的或隱含著，卻經常重復的發生；人們會由無思索軌跡的茫然，因為重復性而慢慢形成因應的處理模式，而這份處理模式隨著爭議的多樣化及不同經驗的整閤，呈現釐清爭議的妥適性及周延度，慢慢的就會架構一種類似規範的機製。人類就從沒有明確規範的世界，走嚮一個擁有正式製度的文明；整個無中生有的過程中，釐清爭議解決問題的處理模式，是非常重要的轉摺，但在纍積經驗走嚮規範的過程中，不可能盡善盡美，妥適性是不妥適個案的檢討所孕育的，而周延度更是許多不周延事件所纍加而微調齣來的，這些過去的不完美，成就瞭現在的規範而展望未來。所以，法治文明的進展中，無法迴避的是許多個案的犧牲。
法院的裁判也是一樣，從爭執到釐清以及後續的影響，由時點依序來觀察，第一時點是爭議發生時（可能是單點，可能是多點，也可能是綫段），而第二時點是受理訴訟到裁判完成時（大部分是綫段），至於第三時點，是裁判對個案之司法迴應，也同時因重復賽局，而發生個案裁判對社會共通或類似事件之影響（傾嚮是一種嚮量）。將訴訟的時點區隔齣來，是釐清過去爭議，而展望未來。裁判者不是神，無法在過去的第一時點成為目擊者，所以僅得透過嚴謹的證據調查方法或相關的訴訟程序，讓爭議事實釐清的結果盡可能的貼近真實。這是因為訴訟程序是人類文明所發展齣來，在經驗上最有效率也最有可能貼近真實還原的一種製度；也就是說透過程序法上正當法律程序之貫徹，讓事實的認定貼近事件的真實，讓認事用法有檢視及辯論的機會，使裁判有實踐正義的最大可能。在整個訴訟過程中，充滿著客觀事證傾嚮的主觀理解空間，同一客觀規範主觀上不同的認知，此時裁判者的聆聽是非常重要的，維護並貫徹當事人的聽審權，就程序上而言就是落實言詞辯論，讓不同的說法經得起經驗法則及論理法則的檢視，而使裁判更能貼近社會法感。從裁判的視角展望未來的第三時點，就是一種嚮前看的觀點及後果式的分析，裁判者需要意識到法院裁判對社會的影響，嘗試著以未來的視角，做多種裁判可能性的選項，進行各選項利弊得失之評估，讓法院裁判對過去爭議的衡平過程中，得以兼顧未來社會朝嚮更和諧而正嚮的發展。然而，無法避免的，確實存在一些特殊的事件，衡平過去個案爭議與展望未來通案發展之間難以兼顧，此時法院裁判所呈現價值觀的捨取更具意義。而在Posner這本書第四章裏，從形式主義者的法官與現實主義者的法官之間的描述與解析，給瞭我們豐富的素材。
本書又點齣一個美國聯邦最高法院饒富趣味的現象，司法資源變豐富瞭，投入生産的資源增加，但産齣成果的數量變少瞭，而成果的品質也未必提升；如果把美國聯邦最高法院當作一個經濟個體，將這個法院運作獨立觀察，評估成本效益分析，顯然是存有檢討或改善的空間。我們的司法現狀也有類似的現象，雖然增加瞭法官助理及法律事務官，緩和瞭法官的工作，但統計上顯示個案的平均終結時間卻變長瞭。不同的社會、不同的體製很難作類比，但書中提齣一些觀點，也讓我們有省思的空間。然而，另一個嚴肅的現象，是個不爭的事實（訴訟個案復雜性的挑戰），多元而多樣化的社會生活，本身就會讓爭議走嚮復雜化；而生活上為追求效率、競逐最大利益，社會一定會走嚮專業分工，而專業也同時意味著科技化及資訊化，這樣的進展，更加深爭議事件的復雜性。當復雜而專業的爭議事件，成為法院受理的訴訟個案時，我們又該如何麵對？廣設各種不同類型的專業法院可行嗎？若此，有限的司法資源夠分配嗎？成本的投入與産齣的成果足以均衡嗎？如果捨專業法院，而投入專業法庭的建製又如何？而設置專業法庭的判準又該如何？是否存在既能滿足社會期待，又能兼顧資源分配的方案？而專業法庭的法官又該如何培育？讓法官專業化就足以解決問題嗎？這是個大哉問，是很嚴肅的政策問題，不容易處理；但無論如何，法官專業追不上各類型的科技專業，卻是共識。從一個裁判者的觀點，法官似乎該對所受理的個案，就事實背景充滿著高度好奇，透過證據方法認定事實是一迴事，透過法庭活動或其他方式探知事實發生之背景原因，又是另一迴事。即使是專業，我們也有機會透過相關專業的協助瞭解專業爭議的背景，因為專業之所以這樣想、這樣做，一定有特殊的原因，可能是解決問題，也可能是提高效率，當我們瞭解專業爭議的背景原因時，就比較有可能做一個價值觀的捨取。可是，很現實的，裁判者想要滿足對事物背景的好奇，是要投入成本的，尤其是對專業爭議背景原因之探知。
Posner的著作，處處是慧見，本書亦同。既讓人反思，又讓人引起共鳴；閱讀這樣的著作，是一場愉悅而豐碩之旅。
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如何做個波斯納？ 熊秉元
波斯納又有新作問世，中文書名為《如何做個好法官》（Reflections on Judging）。他擔任法官已經超過三十年，這是他迴顧過去，以當事人和過來人的身分，對履行法官職責的迴顧和省思。我站在旁觀者的立場，對於波斯納這位不世齣的法官／學者，當然也可以有類似的琢磨和省思。
一九八一年齣版的《正義的經濟分析》（The Economics of Justice），是波斯納開創性的作品，早已成為經典。書中的第六、七兩章，可以說奠定瞭「法律經濟學」（Law and Economics）的方法論。第六章的章名，為「原始社會的理論」（A Theory of Primitive Society）。對於原始社會，他先提齣理論性的分析。而後，在這個基礎上，再分析原始社會的律法；也就巧妙的反映在第七章的章名上，「原始社會律法的經濟分析」（The Economic Theory of Primitive Law）。
這意味著，瞭解瞭原始社會，就瞭解瞭律法的由來。在原始社會裏，資源匱乏；麵對大自然的考驗，初民們要趨吉避凶、自求多福。一旦有不可避免的燒殺擄掠、雞鳴狗盜，部落長老們聚集，商議如何處置和善後。原告、被告、證人等的身影，已經清晰可見；可是，想當然耳，當時沒有檢察官、法官或律師。族中的長老們，身具法官和檢察官（乃至於律師）的多重身分。當然，也沒有民事刑事的訴訟程序，也沒有無罪推定原則等等。原始社會裏，隻有必需品，沒有奢侈品；隻有粗糙的正義，沒有精緻的三級三審。
人類曆史的進展，由初民社會而農業社會、封建社會，而工商業社會、資訊科技社會。資源逐漸充裕，專業化和分工也逐漸纍積成形。公檢法由原先的長老業餘兼任，變成專業的公務員；而且，警察、檢察官、法官，各司其職；初審上訴、最高法院、大法官會議等等，依序發展而成。
有些法製體係裏，案件的被告有罪與否，兩造誰勝誰負，是由陪審團決定。法官的職能，已經濃縮精緻到接近極緻――不直接審理案件，隻是維持法庭秩序，主持審理案件的程序。法官高高在上，眼看兩造當事人和代理人舌劍脣槍、來迴攻守，自己幾乎像是在劇院裏看錶演、事不關己的觀眾。法官角色和職能的演變，誠可謂大矣哉！
由這個漫長的演變過程，也引發齣諸多有興味的問題，值得探討。譬如，眾所周知，法官和檢察官工作內容不同，各有所司。那麼，這兩種身分的專業人士，在思維上有沒有明顯的差彆？法學院畢業的年輕男女，走嚮這兩個專業時，除瞭偶然的因素，在人格和纔能特質上，又有哪些異同？另外一點，就司法體係的運作而言，法官和檢察官各有所重。沒有檢察官，法官無從摘奸發伏、懲治凶殘；沒有法官，檢察官隻能有嫌犯疑案。對於捍衛司法、伸張正義、維係社會的最後防綫，到底誰的貢獻較大，恐怕不容易分齣高下。
然而，有一點事實卻異常明顯，而且原因令人好奇。具體而言，無論中外，在法學上留下鴻爪的，絕大多數都是法官，而不是檢察官︰荷姆斯（Oliver Wendell Holmes Jr., 1841-1935）、卡多佐（Benjamin N. Cardozo, 1870-1938）等等，都是在法官生涯裏，留下耀眼的傳世钜作，引領風騷。可是，要舉齣檢察官筆下的法學钜作，卻讓人遲疑躊躇。法官和檢察官之間的差異，極其明顯巨大，為什麼？
對於這個問題，由波斯納和他的這本書中，也許可以咀嚼一二。大學時，波斯納主修英美文學；在哈佛法學院讀研究所時，成績優異，擔任《哈佛法學評論》的主編。畢業後，先成為最高法院大法官的助理，再到芝加哥大學法學院任教。到這裏為止，他的發展軌跡是績優生的標準模式。然而，下一個階段，他以個人的纔識慧眼，晉升到另一個層次，齣類拔萃，睥睨同儕。
當時，在芝加哥大學，他接觸到貝剋（Gary Becker）和史蒂格勒（George Stigler）這些經濟學者；發現經濟分析的工具，可以用來探討法學問題。他主動爭取到史坦佛大學待瞭幾年，邊教邊學，對經濟分析更嫻熟自如。等他再迴到芝加哥大學法學院時，已經萬事俱備；可以吹響號角，掀起法學的革命，開創新頁。
由一九七○年到今天（二○一六），近半個世紀的光陰裏，波斯納孜孜不倦，在兩方麵都卓然有成。一方麵，他堅守學者的立場，論著不輟，而且筆下包羅萬象。除瞭「法律的經濟分析」這個領域，在「法律與文學」、「國傢安全」、「性及老年問題」等園地，都有開創性的貢獻。另一方麵，自一九八一年起，他擔任美國第七上訴法院的法官；親自執筆判決書，文采斐然。無論在知名度和影響力上，都傲視群倫，令人矚目，直追三代。
然而，無論波氏自己承認與否，有兩點缺憾，卻是讓無數人為他打抱不平。第一，他對「法律經濟學」開創性、披荊斬棘、指引江山式的貢獻，得到諾貝爾經濟奬的桂冠，可以說綽綽有餘。第二，他在法學上的造詣、論著、影響力，如果被提名為美國最高法院的大法官，將是眾望所歸。這兩點遺珠之憾，不知令多少人扼腕嘆息。
就事論事，波斯納纔華橫溢，筆下韆萬言，數十年如一日。而且，論述有據，不擇地皆可齣。年紀很輕時，就已經嶄露頭角；中年之後，更是著作等身，聲譽日隆。法學巨擘的地位，早已磐石般的確立不移。他閱讀，他思考，他斷案，他著書立說。他的人生，是一位法學巨匠生動而真實的軌跡。他的缺憾，無論識與不識，同感不捨。然而，對於任何一位檢察官而言，即使有同樣的纔華，因為工作性質和工作內容使然，事實上幾乎不可能有同樣的揮灑和成果。
當然，對於世界各地韆韆萬萬個讀者而言，「為什麼傳世的多是法官」和 「如何做個波斯納」，這兩個問題也許並不重要。比較重要的，是大傢能夠分享波斯納的智識結晶，而且有著「雖不能至，心嚮往之」的坦然，更有著亦有榮焉的喜悅。
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麵對復雜環境，依法審判是卸責？ 簡資修
波斯納是美國當今最富創意的法學傢，同時也是最負盛名的上訴法院法官，本書主要是以其自身逾三十年的上訴法院法官經曆，反思美國聯邦法院麵對急遽變化的生活環境，其是如何的因應。波斯納的核心論點是，麵對非法律的外界環境的逐漸復雜，法院內部也以復雜迴應之，此是越搞越復雜瞭。他主張，法院應該直接麵對問題，不應該遁入科層組織以及法律形式主義之自欺欺人中。這是他的法律現實論，其稱此是不同於二十世紀二、三十年代盛行於美國的法律現實主義運動。科學（尤其是經濟學）以及經驗研究之引入，波斯納認為是其間之區彆。此的確是現代法學之特徵，而且也是必走之路，不過，波斯納有時也矯枉過正瞭，其忽視瞭法律作為規範係統，過度的個案之結果考量，是會侵蝕法治的。
本書的第一章是有關波斯納的求學、擔任法官助理、政府法務，以及被任命為聯邦上訴法院法官的過程，有些趣味。先指齣一個小錯誤，本章的第二段開頭，波斯納進入耶魯大學就讀，其年僅十六，屬資優生跳級，而其生於一九三九年，所以該年應為一九五五年，而非書中的一九五九年，此年是其進入哈佛法學院之年。波斯納大學本科主修英美文學，但其往後的法學研究，法律與文學雖然也是其強項，法律的經濟分析畢竟纔是其主軸。他說，當時新批評（New Criticism）在耶魯當道，這種不管作者的時代背景，直指作品本身的閱讀，影響瞭其法學思想，所謂原旨主義（originalism），或甚至所有的形式主義（formalism），自然非其所喜。另外一件與法學無關，但有趣的，是波斯納的母親是高中英文教師，在波斯納三歲或更早，就讀莎士比亞給他聽，這在現代的教養理論下，恐怕是揠苗助長瞭。波斯納被任命為聯邦上訴法院法官的過程，與今相比，令人有今不如古之嘆。現今的美國聯邦法官之任命，極端的政治化，因此平庸當道瞭。一位不是那麼支持任命他為法官的參議員在聽證會上語帶雙關說：「他〔波斯納〕在這麼多主題，寫瞭這麼多文章，其中任何一觀點，都足以令其絞死。」引來一陣大笑後，他繼續說：「這些論文無疑都是有爭議的，但即使反對者，也會承認其有新意、富想像力、雖大膽假設但也小心求證瞭。」波斯納說，在今天，具備這些特質的人，根本不可能通過法官的任命。
在颱灣，美國聯邦最高法院有些被神化瞭。波斯納在本書第二章，則指齣如今的聯邦最高法院是過度科層化，其投入産齣的報酬率，其實是在退化的。他的核心論點是，法官的助理增多瞭，素質也提高瞭，而且判決也變長瞭，或甚至也更規範瞭，但作為最高法院的「裁決」（decision），其品質不見改進，甚至降低瞭。這是因為最高法院的裁判，涉及的是「睏難案件」，這些即使由聰明助理代擬的意見，雖然有模有樣，但畢竟還是少瞭「經驗」。美國最著名的法學傢荷姆斯（Oliver Holmes）曾說：「法律的生命，不是邏輯，而是經驗。」波斯納甚至認為，法官助理越好，反而令裁判越不好，尤其是法官助理的素質，與其法院的層級成正比時，更是如此。這是法官不親自初擬意見，而委由寫手自為編輯的後遺癥。
麵對生活世界的復雜性，尤其是科技所引起者，波斯納認為，法院除瞭上述將裁判過程科層化外，法律也被形式化瞭。波斯納認為，法官有如鴕鳥，將頭埋於法律沙中，自欺欺人瞭。在本書第三章，他舉例說，美國的量刑委員會所提齣的量刑指南，頗可減少實際量刑的不當差距，但美國聯邦最高法院卻宣告此指南非強製性的，又加深瞭法律的復雜性。他又說，一方麵，就一個簡單而直覺的法律名詞，例如閤理懷疑（reasonable doubt），過度解讀，增加瞭法律復雜性；另一方麵，將性質不同的現象，歸在同一名詞下，同樣也增加瞭復雜性；他舉瞭相當因果（proximate cause）之例；的確，因果關係原本應僅是事實關係，將之賦予法律責任成立之充分條件，令因果關係負擔過重的「政策」功能，法律即變復雜瞭。
波斯納又說，所謂的法律解釋方法，多是無用的，僅是增加瞭法律的復雜性。在本書第六章，他處理瞭司法自製（judicial self-restraint）問題；在第七章，他處理瞭文本原旨主義（textual originalism）。波斯納說，司法自製有三種意思：一、法官是司法者，不是立法者；二、法官應該尊重其他有權機關的決定；三、法官不應輕易宣告法律違憲。的確，法律不是完滿無漏洞的、法院又是法令審查者，如果其又有法律的違憲審查權，則單純之司法自製之說法，僅錶明瞭法院的審查結果，而非其理由，此無助於法律問題之釐清，因為法院虛問虛答瞭。這有點像所有權是否絕對之爭論。我國民法第七六五條規定；「所有人，於法令限製之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之乾涉。」從條文文字的「自由」與「排除他人乾涉」看起來，是有那麼絕對的意涵，但民法第七七三條以下的有關相鄰關係規定，並非如此。有些所有人，並無排除乾涉的權利，僅有請求損害補償的權利，例如民法第七八七條之袋地強行通行；有些甚至連損害補償都不可請求，例如民法第七九三條之忍受噪音等。更何況，我國侵權法是以過失責任為原則，並非所有權一旦受到損害，所有人即享有損害賠償請求權，而必須是行為人有過失，其請求權纔成立。換言之，所有權之釐清，不是因為其是所有權（絕對）而受到瞭侵害，而是法律認定瞭其受到侵害（不管是排他或賠償），從而是所有權（絕對）瞭。
波斯納以前行道路在於現實論作為本書結論，他特彆又以當今在美國甚夯的「民事救濟」侵權理論（civil recourse theory）為法律形式主義之例，就其反對懲罰性賠償，認為太不現實瞭。這裏有一弔詭，填補損害是侵權法的第一功能，波斯納在其上疊加懲罰嚇阻功能，必然産生瞭乾擾，此有如其批判的單一詞，例如相當因果（proximate cause）包含瞭不同質的內容，則法律不必要地復雜瞭！
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裁判之道非常道 羅秉成
本書中文書名《如何做個好法官》，寓有指行「裁判之道」之意。但我猜想，麵對寫一份判決意見書能從容不迫地隻花四小時，又能要言不繁地將3237字的法院判決濃縮成602字（不到五分之一）的法官，我們隻能欽羨景仰，恐怕無法模仿學習。作者理察‧波斯納法官擔任美國聯邦上訴法院法官超過三十一年、聽取超過六韆個案例的言詞辯論、撰寫過兩韆八百份以上的司法意見書，法官工作負擔吃重，他卻能左右開弓，著書立說，舉重若輕，簡直是愛因斯坦級的法官。（本書前言即引用愛因斯坦的名言︰「每件事都應盡可能變得簡單，而不隻是比較簡單一些。」）學不來如此神級的法官，倒不是隻有波斯納法官天縱英明的因素，重點在我們司法係統的外部環境不能支撐或難以養成如此天纔型的法官，甚至可以說是不容許纔對。如果這樣的猜測不算離譜，那麼閱讀這本波斯納法官半自傳型的法律著作，最好有一半要當成小說看的心理準備。因為製度上的天差地彆，有些彼國真實的司法實務（例如每位聯邦上訴審法官配有五位助理及祕書，而且可以每年「自願」到初審法院辦幾個案子），對我們而言猶如虛構的小說。
不過撇開製度及環境條件差異的因素，就作為一個審判者的體悟而言，波斯納法官有一些觀察與提醒仍然受用。本書一開頭就討論到現代的法官麵臨復雜性案件的挑戰，作者將案件區分為「司法係統外的復雜性來源」、「司法係統內的復雜性來源」兩類影響案件復雜性的各項成因。波斯納法官自稱是一個「務實的法官」，而本書也不斷強調法律務實主義（legal pragmatism ）與科學之間的密切關係，麵對現代科技社會日新月異，因而益趨復雜的高難度案件，一般法官能否跟得上科技的腳步？能否無畏於發現復雜的事實（而非不在乎）？不管是何種製度下的法官，恐怕都難以迴避如此重大的課題。因此，波斯納法官在給新進法官的建議中，除瞭鼓勵法官在言詞辯論中要扮演更積極的角色外，也提醒有兩項法官的古典素質是再怎麼強調也不為過――自知「侷限性」與察覺「先驗性」。前者法官要有自知之明，所有的法官都有此種侷限性，也就是法官對法律、個案，乃至真實世界的背景都認知有限；後者則要法官試著察覺自己的「先驗素質」，良以每個法官各有不同的生成背景、知識經驗，而這些既有的「前存在」氣質或個性所形成的「預期」（甚至是「預斷」），在不知不覺中會被帶入判決中。所以波斯納法官不得不再把影響法官「內在獨立」的負麵因素，用更白話的方式警示法官：「要透過自覺與紀律，一個法官可以學習不要讓自己的同情心或嫌惡感（不當地）影響他的司法決定。」
可能是為瞭挑戰或有效解決科技帶來案件復雜性的難度，波斯納法官樂於善用科技處理案件的事實，他自己（也鼓勵其他法官）常「自行」進行網路搜尋以瞭解當事人及案件的背景事實，他的作風當然引起廣泛的非議（例如Boyd案），法官能否以「私知」作為判決的內容或基礎？波斯納法官顯然不太在意這樣的質疑與批評（並不後悔），他在判決事實的傳統分類（審判事實與立法事實）外，另以「著色簿事實」的理論辯解法官運用網路搜尋的資料作為案件的背景事實，可以益加凸顯審判事實，並使判決書更加栩栩如生，頗有理趣。如此特異獨行的法官，無怪乎從他的判決意見書中除瞭文字極簡外，還看得到從網路下載的截圖，一張圖勝過韆言萬語，證明圖片輔助物可以有效提高判決的說服力。這在製作判決書猶如食字獸法官的國度，恐怕不僅期期以為不可，甚至會嗤之以鼻（怎麼可以看圖說故事？）。
波斯納法官是個知名的法官，但他的風格在美國恐怕仍屬異數（否則他就不用在本書花篇幅教示、告誡法官應如何如何），正因如此他對律師的建議也相當實際。波斯納法官慎重建議律師要像他一樣「進行背景事實的綫上搜尋」，例如查尋google、維基百科等，他認為「司法的心並不是一張白闆（tabula rasa），它是透過法的經驗、印象、性格與對外材料的閱讀而被形構並豐富化的」、「網路是很棒的資源，對律師如此，對法官也是如此，但他們卻都未加以充分利用」，可見他眼中的好律師，也必須像他一樣（波斯納法官還有另一本著作書名就是《法官如何思考》），而他對律師提齣的根本建議就是「請用同理心瞭解法官」，道理無他，在法庭上往往是韆變萬化不如法官的一句話。你不「同理」法官，法官也「不理」你。
波斯納法官的齣身背景也頗為奇特（父親是右派、母親是左派），他自承進入哈佛法學院時對法律沒有熾熱的興趣，但他喜愛哈佛法學院的第一年（因為喜歡它的殘酷）。「哈佛把最好的老師都排在第一年，他們確實非常厲害，盡管冷酷、苛求，有時候還有些討厭。那一年結束時，我有一種奇怪的感覺，我覺得自己顯然比前一年的我更聰明瞭。我也發展齣一種尊敬法律與法律人的情感。」這是很奇妙的學習形容，短短一年就把一個對法律冷漠無感的人變成充滿熱情，這是怎麼辦到的？光把最好的法律教授排給大一新生上課就夠瞭嗎？對比颱灣的法學教育，我們是不是恰恰在做相反的事？（最好的老師在哪裏？該在哪一年級上課？）看到這一段，我纔所有體悟，原來裁判之道的起點是要有足夠的法律熱情，纔能走得穩、行得遠。
本文作者為颱灣冤獄平反協會理事長
一個裁判工作者的反思 陳心弘
「如何做個好法官」這是一個嚴肅的議題，而且司法實務界比我更適閤就此錶述的前輩或學長們相當的多，個人不敢有任何僭越。今不揣淺陋，僅就一個裁判者反思的視角，錶達一些粗淺的看法。
社會生活事實絕大部分是個重復性的賽局，隻是這份重復性，有時利用特徵的重疊性，有時藉著事件高度的類似性，明顯的進行；而有時卻隱身於事件的多元化或生活的多樣化，悄悄的重復著。不論重復性的明顯度如何？我們檢視過去麵對未來，是為瞭釐清過去的爭執或解決現在的問題，但更重要的是我們正在纍積過去的經驗，豐富現有的資料庫，為未來預作準備，讓同樣的錯誤不再重復發生，讓未曾經驗過的睏境，有相當的思索或參考的空間，裨益剋服未來的睏境。規範的建製也是一樣，許多爭議無論是明顯的或隱含著，卻經常重復的發生；人們會由無思索軌跡的茫然，因為重復性而慢慢形成因應的處理模式，而這份處理模式隨著爭議的多樣化及不同經驗的整閤，呈現釐清爭議的妥適性及周延度，慢慢的就會架構一種類似規範的機製。人類就從沒有明確規範的世界，走嚮一個擁有正式製度的文明；整個無中生有的過程中，釐清爭議解決問題的處理模式，是非常重要的轉摺，但在纍積經驗走嚮規範的過程中，不可能盡善盡美，妥適性是不妥適個案的檢討所孕育的，而周延度更是許多不周延事件所纍加而微調齣來的，這些過去的不完美，成就瞭現在的規範而展望未來。所以，法治文明的進展中，無法迴避的是許多個案的犧牲。
法院的裁判也是一樣，從爭執到釐清以及後續的影響，由時點依序來觀察，第一時點是爭議發生時（可能是單點，可能是多點，也可能是綫段），而第二時點是受理訴訟到裁判完成時（大部分是綫段），至於第三時點，是裁判對個案之司法迴應，也同時因重復賽局，而發生個案裁判對社會共通或類似事件之影響（傾嚮是一種嚮量）。將訴訟的時點區隔齣來，是釐清過去爭議，而展望未來。裁判者不是神，無法在過去的第一時點成為目擊者，所以僅得透過嚴謹的證據調查方法或相關的訴訟程序，讓爭議事實釐清的結果盡可能的貼近真實。這是因為訴訟程序是人類文明所發展齣來，在經驗上最有效率也最有可能貼近真實還原的一種製度；也就是說透過程序法上正當法律程序之貫徹，讓事實的認定貼近事件的真實，讓認事用法有檢視及辯論的機會，使裁判有實踐正義的最大可能。在整個訴訟過程中，充滿著客觀事證傾嚮的主觀理解空間，同一客觀規範主觀上不同的認知，此時裁判者的聆聽是非常重要的，維護並貫徹當事人的聽審權，就程序上而言就是落實言詞辯論，讓不同的說法經得起經驗法則及論理法則的檢視，而使裁判更能貼近社會法感。從裁判的視角展望未來的第三時點，就是一種嚮前看的觀點及後果式的分析，裁判者需要意識到法院裁判對社會的影響，嘗試著以未來的視角，做多種裁判可能性的選項，進行各選項利弊得失之評估，讓法院裁判對過去爭議的衡平過程中，得以兼顧未來社會朝嚮更和諧而正嚮的發展。然而，無法避免的，確實存在一些特殊的事件，衡平過去個案爭議與展望未來通案發展之間難以兼顧，此時法院裁判所呈現價值觀的捨取更具意義。而在Posner這本書第四章裏，從形式主義者的法官與現實主義者的法官之間的描述與解析，給瞭我們豐富的素材。
本書又點齣一個美國聯邦最高法院饒富趣味的現象，司法資源變豐富瞭，投入生産的資源增加，但産齣成果的數量變少瞭，而成果的品質也未必提升；如果把美國聯邦最高法院當作一個經濟個體，將這個法院運作獨立觀察，評估成本效益分析，顯然是存有檢討或改善的空間。我們的司法現狀也有類似的現象，雖然增加瞭法官助理及法律事務官，緩和瞭法官的工作，但統計上顯示個案的平均終結時間卻變長瞭。不同的社會、不同的體製很難作類比，但書中提齣一些觀點，也讓我們有省思的空間。然而，另一個嚴肅的現象，是個不爭的事實（訴訟個案復雜性的挑戰），多元而多樣化的社會生活，本身就會讓爭議走嚮復雜化；而生活上為追求效率、競逐最大利益，社會一定會走嚮專業分工，而專業也同時意味著科技化及資訊化，這樣的進展，更加深爭議事件的復雜性。當復雜而專業的爭議事件，成為法院受理的訴訟個案時，我們又該如何麵對？廣設各種不同類型的專業法院可行嗎？若此，有限的司法資源夠分配嗎？成本的投入與産齣的成果足以均衡嗎？如果捨專業法院，而投入專業法庭的建製又如何？而設置專業法庭的判準又該如何？是否存在既能滿足社會期待，又能兼顧資源分配的方案？而專業法庭的法官又該如何培育？讓法官專業化就足以解決問題嗎？這是個大哉問，是很嚴肅的政策問題，不容易處理；但無論如何，法官專業追不上各類型的科技專業，卻是共識。從一個裁判者的觀點，法官似乎該對所受理的個案，就事實背景充滿著高度好奇，透過證據方法認定事實是一迴事，透過法庭活動或其他方式探知事實發生之背景原因，又是另一迴事。即使是專業，我們也有機會透過相關專業的協助瞭解專業爭議的背景，因為專業之所以這樣想、這樣做，一定有特殊的原因，可能是解決問題，也可能是提高效率，當我們瞭解專業爭議的背景原因時，就比較有可能做一個價值觀的捨取。可是，很現實的，裁判者想要滿足對事物背景的好奇，是要投入成本的，尤其是對專業爭議背景原因之探知。
Posner的著作，處處是慧見，本書亦同。既讓人反思，又讓人引起共鳴；閱讀這樣的著作，是一場愉悅而豐碩之旅。
本文作者為司法院行政訴訟及懲戒廳副廳長
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如何做個波斯納？ 熊秉元
波斯納又有新作問世，中文書名為《如何做個好法官》（Reflections on Judging）。他擔任法官已經超過三十年，這是他迴顧過去，以當事人和過來人的身分，對履行法官職責的迴顧和省思。我站在旁觀者的立場，對於波斯納這位不世齣的法官／學者，當然也可以有類似的琢磨和省思。
一九八一年齣版的《正義的經濟分析》（The Economics of Justice），是波斯納開創性的作品，早已成為經典。書中的第六、七兩章，可以說奠定瞭「法律經濟學」（Law and Economics）的方法論。第六章的章名，為「原始社會的理論」（A Theory of Primitive Society）。對於原始社會，他先提齣理論性的分析。而後，在這個基礎上，再分析原始社會的律法；也就巧妙的反映在第七章的章名上，「原始社會律法的經濟分析」（The Economic Theory of Primitive Law）。
這意味著，瞭解瞭原始社會，就瞭解瞭律法的由來。在原始社會裏，資源匱乏；麵對大自然的考驗，初民們要趨吉避凶、自求多福。一旦有不可避免的燒殺擄掠、雞鳴狗盜，部落長老們聚集，商議如何處置和善後。原告、被告、證人等的身影，已經清晰可見；可是，想當然耳，當時沒有檢察官、法官或律師。族中的長老們，身具法官和檢察官（乃至於律師）的多重身分。當然，也沒有民事刑事的訴訟程序，也沒有無罪推定原則等等。原始社會裏，隻有必需品，沒有奢侈品；隻有粗糙的正義，沒有精緻的三級三審。
人類曆史的進展，由初民社會而農業社會、封建社會，而工商業社會、資訊科技社會。資源逐漸充裕，專業化和分工也逐漸纍積成形。公檢法由原先的長老業餘兼任，變成專業的公務員；而且，警察、檢察官、法官，各司其職；初審上訴、最高法院、大法官會議等等，依序發展而成。
有些法製體係裏，案件的被告有罪與否，兩造誰勝誰負，是由陪審團決定。法官的職能，已經濃縮精緻到接近極緻――不直接審理案件，隻是維持法庭秩序，主持審理案件的程序。法官高高在上，眼看兩造當事人和代理人舌劍脣槍、來迴攻守，自己幾乎像是在劇院裏看錶演、事不關己的觀眾。法官角色和職能的演變，誠可謂大矣哉！
由這個漫長的演變過程，也引發齣諸多有興味的問題，值得探討。譬如，眾所周知，法官和檢察官工作內容不同，各有所司。那麼，這兩種身分的專業人士，在思維上有沒有明顯的差彆？法學院畢業的年輕男女，走嚮這兩個專業時，除瞭偶然的因素，在人格和纔能特質上，又有哪些異同？另外一點，就司法體係的運作而言，法官和檢察官各有所重。沒有檢察官，法官無從摘奸發伏、懲治凶殘；沒有法官，檢察官隻能有嫌犯疑案。對於捍衛司法、伸張正義、維係社會的最後防綫，到底誰的貢獻較大，恐怕不容易分齣高下。
然而，有一點事實卻異常明顯，而且原因令人好奇。具體而言，無論中外，在法學上留下鴻爪的，絕大多數都是法官，而不是檢察官︰荷姆斯（Oliver Wendell Holmes Jr., 1841-1935）、卡多佐（Benjamin N. Cardozo, 1870-1938）等等，都是在法官生涯裏，留下耀眼的傳世钜作，引領風騷。可是，要舉齣檢察官筆下的法學钜作，卻讓人遲疑躊躇。法官和檢察官之間的差異，極其明顯巨大，為什麼？
對於這個問題，由波斯納和他的這本書中，也許可以咀嚼一二。大學時，波斯納主修英美文學；在哈佛法學院讀研究所時，成績優異，擔任《哈佛法學評論》的主編。畢業後，先成為最高法院大法官的助理，再到芝加哥大學法學院任教。到這裏為止，他的發展軌跡是績優生的標準模式。然而，下一個階段，他以個人的纔識慧眼，晉升到另一個層次，齣類拔萃，睥睨同儕。
當時，在芝加哥大學，他接觸到貝剋（Gary Becker）和史蒂格勒（George Stigler）這些經濟學者；發現經濟分析的工具，可以用來探討法學問題。他主動爭取到史坦佛大學待瞭幾年，邊教邊學，對經濟分析更嫻熟自如。等他再迴到芝加哥大學法學院時，已經萬事俱備；可以吹響號角，掀起法學的革命，開創新頁。
由一九七○年到今天（二○一六），近半個世紀的光陰裏，波斯納孜孜不倦，在兩方麵都卓然有成。一方麵，他堅守學者的立場，論著不輟，而且筆下包羅萬象。除瞭「法律的經濟分析」這個領域，在「法律與文學」、「國傢安全」、「性及老年問題」等園地，都有開創性的貢獻。另一方麵，自一九八一年起，他擔任美國第七上訴法院的法官；親自執筆判決書，文采斐然。無論在知名度和影響力上，都傲視群倫，令人矚目，直追三代。
然而，無論波氏自己承認與否，有兩點缺憾，卻是讓無數人為他打抱不平。第一，他對「法律經濟學」開創性、披荊斬棘、指引江山式的貢獻，得到諾貝爾經濟奬的桂冠，可以說綽綽有餘。第二，他在法學上的造詣、論著、影響力，如果被提名為美國最高法院的大法官，將是眾望所歸。這兩點遺珠之憾，不知令多少人扼腕嘆息。
就事論事，波斯納纔華橫溢，筆下韆萬言，數十年如一日。而且，論述有據，不擇地皆可齣。年紀很輕時，就已經嶄露頭角；中年之後，更是著作等身，聲譽日隆。法學巨擘的地位，早已磐石般的確立不移。他閱讀，他思考，他斷案，他著書立說。他的人生，是一位法學巨匠生動而真實的軌跡。他的缺憾，無論識與不識，同感不捨。然而，對於任何一位檢察官而言，即使有同樣的纔華，因為工作性質和工作內容使然，事實上幾乎不可能有同樣的揮灑和成果。
當然，對於世界各地韆韆萬萬個讀者而言，「為什麼傳世的多是法官」和 「如何做個波斯納」，這兩個問題也許並不重要。比較重要的，是大傢能夠分享波斯納的智識結晶，而且有著「雖不能至，心嚮往之」的坦然，更有著亦有榮焉的喜悅。
本文作者為浙江大學經濟學院「韆人計劃」特聘教授，法律與經濟研究中心主任
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麵對復雜環境，依法審判是卸責？ 簡資修
波斯納是美國當今最富創意的法學傢，同時也是最負盛名的上訴法院法官，本書主要是以其自身逾三十年的上訴法院法官經曆，反思美國聯邦法院麵對急遽變化的生活環境，其是如何的因應。波斯納的核心論點是，麵對非法律的外界環境的逐漸復雜，法院內部也以復雜迴應之，此是越搞越復雜瞭。他主張，法院應該直接麵對問題，不應該遁入科層組織以及法律形式主義之自欺欺人中。這是他的法律現實論，其稱此是不同於二十世紀二、三十年代盛行於美國的法律現實主義運動。科學（尤其是經濟學）以及經驗研究之引入，波斯納認為是其間之區彆。此的確是現代法學之特徵，而且也是必走之路，不過，波斯納有時也矯枉過正瞭，其忽視瞭法律作為規範係統，過度的個案之結果考量，是會侵蝕法治的。
本書的第一章是有關波斯納的求學、擔任法官助理、政府法務，以及被任命為聯邦上訴法院法官的過程，有些趣味。先指齣一個小錯誤，本章的第二段開頭，波斯納進入耶魯大學就讀，其年僅十六，屬資優生跳級，而其生於一九三九年，所以該年應為一九五五年，而非書中的一九五九年，此年是其進入哈佛法學院之年。波斯納大學本科主修英美文學，但其往後的法學研究，法律與文學雖然也是其強項，法律的經濟分析畢竟纔是其主軸。他說，當時新批評（New Criticism）在耶魯當道，這種不管作者的時代背景，直指作品本身的閱讀，影響瞭其法學思想，所謂原旨主義（originalism），或甚至所有的形式主義（formalism），自然非其所喜。另外一件與法學無關，但有趣的，是波斯納的母親是高中英文教師，在波斯納三歲或更早，就讀莎士比亞給他聽，這在現代的教養理論下，恐怕是揠苗助長瞭。波斯納被任命為聯邦上訴法院法官的過程，與今相比，令人有今不如古之嘆。現今的美國聯邦法官之任命，極端的政治化，因此平庸當道瞭。一位不是那麼支持任命他為法官的參議員在聽證會上語帶雙關說：「他〔波斯納〕在這麼多主題，寫瞭這麼多文章，其中任何一觀點，都足以令其絞死。」引來一陣大笑後，他繼續說：「這些論文無疑都是有爭議的，但即使反對者，也會承認其有新意、富想像力、雖大膽假設但也小心求證瞭。」波斯納說，在今天，具備這些特質的人，根本不可能通過法官的任命。
在颱灣，美國聯邦最高法院有些被神化瞭。波斯納在本書第二章，則指齣如今的聯邦最高法院是過度科層化，其投入産齣的報酬率，其實是在退化的。他的核心論點是，法官的助理增多瞭，素質也提高瞭，而且判決也變長瞭，或甚至也更規範瞭，但作為最高法院的「裁決」（decision），其品質不見改進，甚至降低瞭。這是因為最高法院的裁判，涉及的是「睏難案件」，這些即使由聰明助理代擬的意見，雖然有模有樣，但畢竟還是少瞭「經驗」。美國最著名的法學傢荷姆斯（Oliver Holmes）曾說：「法律的生命，不是邏輯，而是經驗。」波斯納甚至認為，法官助理越好，反而令裁判越不好，尤其是法官助理的素質，與其法院的層級成正比時，更是如此。這是法官不親自初擬意見，而委由寫手自為編輯的後遺癥。
麵對生活世界的復雜性，尤其是科技所引起者，波斯納認為，法院除瞭上述將裁判過程科層化外，法律也被形式化瞭。波斯納認為，法官有如鴕鳥，將頭埋於法律沙中，自欺欺人瞭。在本書第三章，他舉例說，美國的量刑委員會所提齣的量刑指南，頗可減少實際量刑的不當差距，但美國聯邦最高法院卻宣告此指南非強製性的，又加深瞭法律的復雜性。他又說，一方麵，就一個簡單而直覺的法律名詞，例如閤理懷疑（reasonable doubt），過度解讀，增加瞭法律復雜性；另一方麵，將性質不同的現象，歸在同一名詞下，同樣也增加瞭復雜性；他舉瞭相當因果（proximate cause）之例；的確，因果關係原本應僅是事實關係，將之賦予法律責任成立之充分條件，令因果關係負擔過重的「政策」功能，法律即變復雜瞭。
波斯納又說，所謂的法律解釋方法，多是無用的，僅是增加瞭法律的復雜性。在本書第六章，他處理瞭司法自製（judicial self-restraint）問題；在第七章，他處理瞭文本原旨主義（textual originalism）。波斯納說，司法自製有三種意思：一、法官是司法者，不是立法者；二、法官應該尊重其他有權機關的決定；三、法官不應輕易宣告法律違憲。的確，法律不是完滿無漏洞的、法院又是法令審查者，如果其又有法律的違憲審查權，則單純之司法自製之說法，僅錶明瞭法院的審查結果，而非其理由，此無助於法律問題之釐清，因為法院虛問虛答瞭。這有點像所有權是否絕對之爭論。我國民法第七六五條規定；「所有人，於法令限製之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之乾涉。」從條文文字的「自由」與「排除他人乾涉」看起來，是有那麼絕對的意涵，但民法第七七三條以下的有關相鄰關係規定，並非如此。有些所有人，並無排除乾涉的權利，僅有請求損害補償的權利，例如民法第七八七條之袋地強行通行；有些甚至連損害補償都不可請求，例如民法第七九三條之忍受噪音等。更何況，我國侵權法是以過失責任為原則，並非所有權一旦受到損害，所有人即享有損害賠償請求權，而必須是行為人有過失，其請求權纔成立。換言之，所有權之釐清，不是因為其是所有權（絕對）而受到瞭侵害，而是法律認定瞭其受到侵害（不管是排他或賠償），從而是所有權（絕對）瞭。
波斯納以前行道路在於現實論作為本書結論，他特彆又以當今在美國甚夯的「民事救濟」侵權理論（civil recourse theory）為法律形式主義之例，就其反對懲罰性賠償，認為太不現實瞭。這裏有一弔詭，填補損害是侵權法的第一功能，波斯納在其上疊加懲罰嚇阻功能，必然産生瞭乾擾，此有如其批判的單一詞，例如相當因果（proximate cause）包含瞭不同質的內容，則法律不必要地復雜瞭！
本文作者為颱大法律學院教授
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裁判之道非常道 羅秉成
本書中文書名《如何做個好法官》，寓有指行「裁判之道」之意。但我猜想，麵對寫一份判決意見書能從容不迫地隻花四小時，又能要言不繁地將3237字的法院判決濃縮成602字（不到五分之一）的法官，我們隻能欽羨景仰，恐怕無法模仿學習。作者理察‧波斯納法官擔任美國聯邦上訴法院法官超過三十一年、聽取超過六韆個案例的言詞辯論、撰寫過兩韆八百份以上的司法意見書，法官工作負擔吃重，他卻能左右開弓，著書立說，舉重若輕，簡直是愛因斯坦級的法官。（本書前言即引用愛因斯坦的名言︰「每件事都應盡可能變得簡單，而不隻是比較簡單一些。」）學不來如此神級的法官，倒不是隻有波斯納法官天縱英明的因素，重點在我們司法係統的外部環境不能支撐或難以養成如此天纔型的法官，甚至可以說是不容許纔對。如果這樣的猜測不算離譜，那麼閱讀這本波斯納法官半自傳型的法律著作，最好有一半要當成小說看的心理準備。因為製度上的天差地彆，有些彼國真實的司法實務（例如每位聯邦上訴審法官配有五位助理及祕書，而且可以每年「自願」到初審法院辦幾個案子），對我們而言猶如虛構的小說。
不過撇開製度及環境條件差異的因素，就作為一個審判者的體悟而言，波斯納法官有一些觀察與提醒仍然受用。本書一開頭就討論到現代的法官麵臨復雜性案件的挑戰，作者將案件區分為「司法係統外的復雜性來源」、「司法係統內的復雜性來源」兩類影響案件復雜性的各項成因。波斯納法官自稱是一個「務實的法官」，而本書也不斷強調法律務實主義（legal pragmatism ）與科學之間的密切關係，麵對現代科技社會日新月異，因而益趨復雜的高難度案件，一般法官能否跟得上科技的腳步？能否無畏於發現復雜的事實（而非不在乎）？不管是何種製度下的法官，恐怕都難以迴避如此重大的課題。因此，波斯納法官在給新進法官的建議中，除瞭鼓勵法官在言詞辯論中要扮演更積極的角色外，也提醒有兩項法官的古典素質是再怎麼強調也不為過――自知「侷限性」與察覺「先驗性」。前者法官要有自知之明，所有的法官都有此種侷限性，也就是法官對法律、個案，乃至真實世界的背景都認知有限；後者則要法官試著察覺自己的「先驗素質」，良以每個法官各有不同的生成背景、知識經驗，而這些既有的「前存在」氣質或個性所形成的「預期」（甚至是「預斷」），在不知不覺中會被帶入判決中。所以波斯納法官不得不再把影響法官「內在獨立」的負麵因素，用更白話的方式警示法官：「要透過自覺與紀律，一個法官可以學習不要讓自己的同情心或嫌惡感（不當地）影響他的司法決定。」
可能是為瞭挑戰或有效解決科技帶來案件復雜性的難度，波斯納法官樂於善用科技處理案件的事實，他自己（也鼓勵其他法官）常「自行」進行網路搜尋以瞭解當事人及案件的背景事實，他的作風當然引起廣泛的非議（例如Boyd案），法官能否以「私知」作為判決的內容或基礎？波斯納法官顯然不太在意這樣的質疑與批評（並不後悔），他在判決事實的傳統分類（審判事實與立法事實）外，另以「著色簿事實」的理論辯解法官運用網路搜尋的資料作為案件的背景事實，可以益加凸顯審判事實，並使判決書更加栩栩如生，頗有理趣。如此特異獨行的法官，無怪乎從他的判決意見書中除瞭文字極簡外，還看得到從網路下載的截圖，一張圖勝過韆言萬語，證明圖片輔助物可以有效提高判決的說服力。這在製作判決書猶如食字獸法官的國度，恐怕不僅期期以為不可，甚至會嗤之以鼻（怎麼可以看圖說故事？）。
波斯納法官是個知名的法官，但他的風格在美國恐怕仍屬異數（否則他就不用在本書花篇幅教示、告誡法官應如何如何），正因如此他對律師的建議也相當實際。波斯納法官慎重建議律師要像他一樣「進行背景事實的綫上搜尋」，例如查尋google、維基百科等，他認為「司法的心並不是一張白闆（tabula rasa），它是透過法的經驗、印象、性格與對外材料的閱讀而被形構並豐富化的」、「網路是很棒的資源，對律師如此，對法官也是如此，但他們卻都未加以充分利用」，可見他眼中的好律師，也必須像他一樣（波斯納法官還有另一本著作書名就是《法官如何思考》），而他對律師提齣的根本建議就是「請用同理心瞭解法官」，道理無他，在法庭上往往是韆變萬化不如法官的一句話。你不「同理」法官，法官也「不理」你。
波斯納法官的齣身背景也頗為奇特（父親是右派、母親是左派），他自承進入哈佛法學院時對法律沒有熾熱的興趣，但他喜愛哈佛法學院的第一年（因為喜歡它的殘酷）。「哈佛把最好的老師都排在第一年，他們確實非常厲害，盡管冷酷、苛求，有時候還有些討厭。那一年結束時，我有一種奇怪的感覺，我覺得自己顯然比前一年的我更聰明瞭。我也發展齣一種尊敬法律與法律人的情感。」這是很奇妙的學習形容，短短一年就把一個對法律冷漠無感的人變成充滿熱情，這是怎麼辦到的？光把最好的法律教授排給大一新生上課就夠瞭嗎？對比颱灣的法學教育，我們是不是恰恰在做相反的事？（最好的老師在哪裏？該在哪一年級上課？）看到這一段，我纔所有體悟，原來裁判之道的起點是要有足夠的法律熱情，纔能走得穩、行得遠。
本文作者為颱灣冤獄平反協會理事長
圖書試讀
第一章 通往第爾本南街219號之路
本章標題並不像喬治．歐威爾（George Orwell）的《通往威根碼頭之路》（The Road to Wigan Pier），或艾德濛．威爾森（Edmund Wilson）的《前往芬蘭車站》（To the Finland Station）那麼戲劇化；芝加哥第爾本南街（South Dearborn Street）219號，是美國上訴法院第七巡迴庭的地址，恰好意外地成為我職業生涯的終點。而我走過的「路」能夠提供一些洞見，藉以瞭解聯邦司法體係復雜化的過程。
教育與早年的職業
我在一九五九年十六歲時進入耶魯學院（Yale College），跳過瞭中學的最後一年。我進耶魯沒有什麼更好的理由，隻因為我父親從《紐約時報》上看到，哈佛與耶魯招收中學三年畢業的小孩（芝加哥大學長期以來就收隻念過兩年中學的學生，但在當時因為我成長的地方，對我來說哈德遜河以西的地方根本不存在）。我嚮哈佛與耶魯提齣申請，哈佛拒絕瞭我，耶魯錄取我，所以我進到耶魯。那時候我比較想去哈佛（那是個錯誤，我稍後會提到），而且如果我繼續留在中學念第四年，然後再申請，我可能會被錄取；但我想要繼續前進。我很訝異現在的年輕人似乎完全不急著確立自己的生涯規畫，或者根本就不自己做生涯的決定。
我在耶魯主修英文，文學長期以來都是我最喜愛的科目，部分原因在於我母親是中學英文老師，我纔三歲（也有可能更早）時，她就唸荷馬與莎士比亞給我聽。新評論主義（The New Criticism）在我就讀學院時正值全盛期，而耶魯正是其重鎮；新評論主義不重視以自傳與曆史方法研究文學，而將文學作品視為一種獨立存在的美學客體，可加以理解並賞析，讀者毋須知道太多作者個人資訊或其時代背景。剋林斯．布魯剋斯（Cleanth Brooks），一位著名的新評論主義者，當時是我的資深論文指導人（我的論文以一本書的篇幅研究葉慈〔W. B. Yeats〕晚期的詩作）。當時我對於新評論主義的方法有極大的熱誠，現在仍然如此。我提到這件事是因為那影響瞭我的司法方法，若不是它，我無法成為細膩的讀者，而能詮釋復雜的文件。還有一點，新評論主義方法讓我脫離過度依賴曆史作為理解文件的指引的限製。
我不認為新評論主義在哈佛會有多大影響力，加上耶魯事實上較著重大學部的教育，這讓我很感謝哈佛當初拒絕我的申請。
本章標題並不像喬治．歐威爾（George Orwell）的《通往威根碼頭之路》（The Road to Wigan Pier），或艾德濛．威爾森（Edmund Wilson）的《前往芬蘭車站》（To the Finland Station）那麼戲劇化；芝加哥第爾本南街（South Dearborn Street）219號，是美國上訴法院第七巡迴庭的地址，恰好意外地成為我職業生涯的終點。而我走過的「路」能夠提供一些洞見，藉以瞭解聯邦司法體係復雜化的過程。
教育與早年的職業
我在一九五九年十六歲時進入耶魯學院（Yale College），跳過瞭中學的最後一年。我進耶魯沒有什麼更好的理由，隻因為我父親從《紐約時報》上看到，哈佛與耶魯招收中學三年畢業的小孩（芝加哥大學長期以來就收隻念過兩年中學的學生，但在當時因為我成長的地方，對我來說哈德遜河以西的地方根本不存在）。我嚮哈佛與耶魯提齣申請，哈佛拒絕瞭我，耶魯錄取我，所以我進到耶魯。那時候我比較想去哈佛（那是個錯誤，我稍後會提到），而且如果我繼續留在中學念第四年，然後再申請，我可能會被錄取；但我想要繼續前進。我很訝異現在的年輕人似乎完全不急著確立自己的生涯規畫，或者根本就不自己做生涯的決定。
我在耶魯主修英文，文學長期以來都是我最喜愛的科目，部分原因在於我母親是中學英文老師，我纔三歲（也有可能更早）時，她就唸荷馬與莎士比亞給我聽。新評論主義（The New Criticism）在我就讀學院時正值全盛期，而耶魯正是其重鎮；新評論主義不重視以自傳與曆史方法研究文學，而將文學作品視為一種獨立存在的美學客體，可加以理解並賞析，讀者毋須知道太多作者個人資訊或其時代背景。剋林斯．布魯剋斯（Cleanth Brooks），一位著名的新評論主義者，當時是我的資深論文指導人（我的論文以一本書的篇幅研究葉慈〔W. B. Yeats〕晚期的詩作）。當時我對於新評論主義的方法有極大的熱誠，現在仍然如此。我提到這件事是因為那影響瞭我的司法方法，若不是它，我無法成為細膩的讀者，而能詮釋復雜的文件。還有一點，新評論主義方法讓我脫離過度依賴曆史作為理解文件的指引的限製。
我不認為新評論主義在哈佛會有多大影響力，加上耶魯事實上較著重大學部的教育，這讓我很感謝哈佛當初拒絕我的申請。
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