具体描述
社会越来越多元，案件越来越复杂，而法官们正在落后！﹖
美国当代最具影响力的法学巨擘波斯纳法官，回顾三十一年司法生涯，
以自身经验，建议法官们面对复杂的时代，如何提升审判品质与因应挑战。
美国当代最具影响力的法学巨擘波斯纳法官，回顾三十一年司法生涯，
以自身经验，建议法官们面对复杂的时代，如何提升审判品质与因应挑战。
法官正在落后。问题不在案件量，而是案件内容的复杂性！
波斯纳认为，一个好的法官，首先要收集和查明事实，然后仔细斟酌法条的背景脉络，从而得出合理的结论。他所敬佩的那些伟大法官，诸如荷姆斯、布兰迪斯、卡多佐、勒尼德‧汉德、罗伯特‧杰克逊和亨利‧弗兰德利等，都是这样做的。沿着这条现实主义的道路前行，才是解决二十一世纪法律纠纷的最好方法。
通过回顾过去，波斯纳意在探讨司法体系当前面临的一个核心问题：日益增长的复杂性为审判带来的挑战。波斯纳认为，科技的发展、外部世界的发展，使得如今法官面对的案件越来越复杂，比以往任何时刻都更难以理解。但面对复杂性带来的挑战，美国司法体系不是更加现实主义地对待问题，反而走向了形式主义或者官僚主义的道路，在人为构建的堡垒里回避真实世界的需求。在波斯纳看来，以美国最高法院大法官史卡利亚为首所宣导的原旨主义（Originalism），正是这条道路的代表，也是解决当前问题的头号障碍。
正如一般人，法官面对一个日益令人困惑的世界。但与我们不同的是，法官们必须做出决定，必须将他们对复杂世界的理解或误解，施于大众。波斯纳法官以普遍存在复杂性的问题，环环相扣地引出各种司法问题。但首先，波斯纳区分了两种不同的复杂性：外部的和内部的――影响律体系但非由法律创造的外部复杂性，如基因工程（专利相关案例）；与此相反的，是由法律本身创造的内部复杂性，如复杂的法律解释或缺乏说服力的法律意见书。而波斯纳强调，司法机构对外部复杂性无能为力；对内部复杂性，他们能够也必须要解决！
本书重点
★技术爆炸的时代来临，你做好准备了吗？
这不是对大学新生的提问，而是针对充满智慧、富有经验的美国法官们。这也将是本书中波斯纳法官的主要探讨︰「复杂性」对法官的挑战。
★美国联邦法院的发展与转变
波斯纳法官在本书中首度回顾他的法官生涯，道出此期间美国司法体系的转变。在某种意义上，本书可视为波斯纳法官的半自传。
★揭露法官工作的内涵
波斯纳法官表示，法律吸引了一些非常聪明的人，但法律并不深刻，它应该是最简单的行业之一。他针对法官助理的任用、新训、撰写司法意见书等议题，提出建议之道，同时镶嵌着许多精彩的法律案件。
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司法院行政诉讼及惩戒厅副厅长 陈心弘
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◎本书是关于法官应该如何因应复杂性的挑战。就像我们其他人，法官面对着因社交媒体、科学、全球化等因素而日益复杂的世界；但不同于我们，法官必须做出裁判，将他们对这个复杂性的理解（或误解）施于百万人身上……书中闪耀着许多波斯纳面对纷扰而成功弭平杂音的案例。因为波斯纳，我们这个世代有了我们的勒尼德‧汉德及亨利‧弗兰德利。仅仅因为他的存在，我们在这个复杂的时代可稍感慰借。――吉野贤治Kenji Yoshino，纽约大学法学院宪法学讲座教授
◎波斯纳站在当局者的角度，对如何从事法官工作进行深入、发人深省、富洞察力的剖析。更加难能可贵的是，他对这种内部人视角的优劣，做了适切的评论。――弗雷德里克‧绍尔Frederick Schauer，维吉尼亚大学法学院教授
《文明的基石：法律、道德与社会契约的深度探析》 引言：秩序的构建与人性的张力 自人类群居以来，如何构建一个既能保障个体自由、又能维持群体稳定的社会结构，便成为永恒的哲学命题。本书《文明的基石：法律、道德与社会契约的深度探析》，并非聚焦于某一特定职业的行为准则，而是旨在对支撑现代文明的三大支柱——法律体系的演变、道德哲学的核心困境，以及社会契约的动态平衡——进行一次系统、深刻且跨学科的审视。我们不探讨具体判例的对错，而是追溯那些塑造了我们今日法律与伦理观念的宏大思想潮流。 本书将带领读者穿越历史的迷雾，从古希腊的城邦理性到启蒙运动的自然权利宣言，考察人类社会如何一步步从蛮荒走向法治。我们关注的焦点在于“为什么”我们选择以成文法典约束自身，以及“如何”在不断变化的社会现实中，确保法律的生命力与其内在的正义性相匹配。 第一部分：法律的谱系与逻辑基础 法律并非空中楼阁，它是历史、文化、权力与哲学的交织物。本部分将详尽考察西方乃至部分东方法律思想的源流及其内在逻辑。 第一章：从习惯法到成文法典的跃迁 本章首先梳理了法律形式的早期形态，如部落的习惯、宗教的诫命，及其在权力集中化过程中的转变。我们将深入分析汉谟拉比法典、十二铜表法等早期法典的特点，探讨它们在维护社会秩序方面发挥的早期作用，以及其中蕴含的原始正义观念。重点剖析从习惯到“白纸黑字”这一过程，对社会认知的根本性影响——法律的可预期性如何成为社会信任的基础。 第二章：自然法与实证法的世纪之辩 这是法律哲学史上最核心的冲突之一。本章将详细阐释自然法理论（如亚里士多德、托马斯·阿奎那、洛克的思想）如何主张存在超越人类制定的、基于理性或神性的普世正义原则。随后，我们将对照霍布斯、边沁、奥斯汀的法律实证主义，探讨法律的效力是否仅取决于其合法制定程序，而非其内在的道德品质。通过对两者在具体历史事件中的应用与局限性进行对比分析，读者将理解现代法律体系如何试图在“应然”与“实然”之间寻求一个充满张力的平衡点。 第三章：法律体系的结构性分析 本章将转向对现代法律制度的内部结构进行解构。我们关注宪法作为最高行为准则的位阶性，民法、刑法、行政法等主要部门法之间的权限划分与相互制约。特别探讨程序正义的重要性——即使实体正义未能完全实现，严格的程序保障（如听证权、证据规则）如何为法律的权威性提供坚实的合法性基础。此外，本章还将涉及法律解释学的基本方法论，以及法律面对社会技术进步（如人工智能、生物技术）时所面临的概念重塑挑战。 第二部分：道德哲学的困境与社会张力 法律往往是凝固的道德共识，但道德的边界却永远在流动。本部分将深入探讨伦理学的关键理论及其在社会决策中的应用。 第四章：功利主义的计算与义务论的坚守 本书将详细介绍边沁和密尔的功利主义，即“最大多数人的最大幸福”原则，并剖析其在资源分配、公共政策制定中的吸引力与内在的个体牺牲风险。与之相对立的是康德的义务论，它强调道德行为的内在动机和普遍可遵循的“绝对命令”。通过对这两大主流伦理学派的深入比较，读者可以更好地理解社会冲突中，决策者是如何在“整体效益”与“个体权利”之间进行艰难权衡的。 第五章：美德伦理学在现代社会的回归 在侧重规则与后果的时代，本书重申了亚里士多德的美德伦理学的价值。美德伦理学关注的是“成为什么样的人”，而非“做什么事”。本章将探讨诸如“审慎”（Phronesis）、“勇气”、“公正”等核心美德如何指导个体的日常判断，并论证在法律和政策执行层面，判断者的品格对于避免僵化和僵硬适用规则的重要性。 第六章：道德的相对性与多元文化的冲突 在全球化背景下，不同文化、不同群体对善恶的定义存在显著差异。本章探讨道德相对主义的立场及其对普遍人权观念的挑战。我们分析了文化相对性原则的合理边界，并论证了在普世价值（如生命权、免受酷刑的权利）层面，构建一个最低限度的、跨文化的道德共识的必要性与复杂性。 第三部分：社会契约的重塑与未来图景 法律和道德的实施，最终依赖于社会成员对治理结构的认同，即社会契约的有效性。 第七章：霍布斯、洛克与卢梭的原始契约 本章回顾了社会契约论的三位奠基人。霍布斯如何论证为避免“所有人反对所有人的战争”而让渡绝对权利给主权者；洛克如何强调契约的目的是保护不可剥夺的自然权利，并赋予人民反抗暴政的权利；以及卢梭的“公意”（General Will）如何试图调和个体自由与集体意志。这为理解现代民主治理的合法性提供了历史框架。 第八章：罗尔斯的“无知之幕”与正义的程序化 本书将重点解析约翰·罗尔斯的影响深远的《正义论》，特别是“无知之幕”这一思想实验。读者将跟随罗尔斯构建一个理性的、无偏见的社会起始状态，从而推导出两大正义原则：平等的自由原则和差异原则（即允许不平等存在，但必须有利于最不利者）。本章着重分析罗尔斯如何将道德直觉转化为一种可操作的社会制度设计蓝图。 第九章：契约的动态性与公民的持续参与 现代社会契约不再是单次签订的、不可更改的文本，它是一个持续的过程。本章探讨公众舆论、非政府组织、媒体监督等现代力量如何不断地修正和挑战既有法律与权力结构。我们关注公民不服从运动的理论基础，以及公民持续参与治理过程对于防止权力异化、维护契约活力的关键作用。 结语：在不确定性中寻求平衡 《文明的基石》的终极目标，是促使读者认识到，法律与道德并非一套僵硬的公式，而是人类在不断犯错、修正、学习中积累的智慧结晶。构建一个良善的社会，需要我们始终保持对制度的反思、对人性的深刻理解，以及在绝对真理缺失的时代中，勇敢地承担起在不确定性中寻求正义性平衡的责任。这本书是献给所有对社会秩序、个人责任和人类未来抱有深刻关切的思考者的邀请函。
著者信息
作者简介
理察‧波斯纳（Richard A. Posner）
一九三九年出生于纽约市，以优异成绩毕业于耶鲁大学英国文学系以及哈佛大学法学院，是美国当代最卓越的法学家。他在学期间曾担任《哈佛法学评论》（Harvard Law Review）主编，之后陆续任职联邦最高法院大法官助理，以及司法部检察总长的幕僚，二十九岁时就成为史丹福大学法学院副教授，一九九三至二○○○年担任美国联邦上诉法院第七巡回庭首席法官，至今已荣获耶鲁等多所大学的荣誉博士，目前是芝加哥大学法学院资深教授。
波斯纳法官学识渊博、才气纵横，被喻为法学界的莫札特。他不仅是「法律与文学」运动的先驱，同时也带领芝加哥大学的法律经济分析学派，成立《法学研究期刊》（Journal of Legal Studies），鼓励法律的经济分析，因而带动美国法学界过去二十年来最重要的一场革命。波斯纳法官论述等身，备受推崇，着作超过四十本、上百篇论文、超过一千五百篇的司法意见书（亲笔撰写，不假助理之手），涵盖多项领域，跨及法理学、刑法的经济分析、智慧财产权、劳工法、法律与文学以及性别研究等等。作品中译版包括：《法律与文学》（Law and Literature）、《老年、社会、法律经济学》（Aging and Old Age）、《性与理性》（Sex and reason）、《道德和法律理论的疑问》（The Problematics of Moral and Legal Theory）、《超越法律论》（Overcoming Law）、《法理学问题》（The problems of Jurisprudence）、《正义／司法的经济学》（The Econimics of Justice）、《法官如何思考》（How Judges Think）。
波斯纳法官对美国法学理论界及实务界的贡献既深且广，堪称美国当代最具影响力的法学巨擘。
相关着作
《法官如何思考》
译者简介
高忠义
台湾高雄人。中国律师、台湾大学国发所博士生、美国西北大学法学硕士、东吴大学法律硕士。曾任国会助理、部会首长秘书、电子业、金融业公司法务。译有商周出版的《合理的怀疑︰从辛普森案批判美国司法体系》、《老年、社会、法律经济学》、《刑事侦讯与自白》、《失控的惩罚》等十余本着作。诠智法律翻译工作室负责人，http://transwise.pixnet.net/blog。
理察‧波斯纳（Richard A. Posner）
一九三九年出生于纽约市，以优异成绩毕业于耶鲁大学英国文学系以及哈佛大学法学院，是美国当代最卓越的法学家。他在学期间曾担任《哈佛法学评论》（Harvard Law Review）主编，之后陆续任职联邦最高法院大法官助理，以及司法部检察总长的幕僚，二十九岁时就成为史丹福大学法学院副教授，一九九三至二○○○年担任美国联邦上诉法院第七巡回庭首席法官，至今已荣获耶鲁等多所大学的荣誉博士，目前是芝加哥大学法学院资深教授。
波斯纳法官学识渊博、才气纵横，被喻为法学界的莫札特。他不仅是「法律与文学」运动的先驱，同时也带领芝加哥大学的法律经济分析学派，成立《法学研究期刊》（Journal of Legal Studies），鼓励法律的经济分析，因而带动美国法学界过去二十年来最重要的一场革命。波斯纳法官论述等身，备受推崇，着作超过四十本、上百篇论文、超过一千五百篇的司法意见书（亲笔撰写，不假助理之手），涵盖多项领域，跨及法理学、刑法的经济分析、智慧财产权、劳工法、法律与文学以及性别研究等等。作品中译版包括：《法律与文学》（Law and Literature）、《老年、社会、法律经济学》（Aging and Old Age）、《性与理性》（Sex and reason）、《道德和法律理论的疑问》（The Problematics of Moral and Legal Theory）、《超越法律论》（Overcoming Law）、《法理学问题》（The problems of Jurisprudence）、《正义／司法的经济学》（The Econimics of Justice）、《法官如何思考》（How Judges Think）。
波斯纳法官对美国法学理论界及实务界的贡献既深且广，堪称美国当代最具影响力的法学巨擘。
相关着作
《法官如何思考》
译者简介
高忠义
台湾高雄人。中国律师、台湾大学国发所博士生、美国西北大学法学硕士、东吴大学法律硕士。曾任国会助理、部会首长秘书、电子业、金融业公司法务。译有商周出版的《合理的怀疑︰从辛普森案批判美国司法体系》、《老年、社会、法律经济学》、《刑事侦讯与自白》、《失控的惩罚》等十余本着作。诠智法律翻译工作室负责人，http://transwise.pixnet.net/blog。
图书目录
前言：法官讨论法官面临的挑战
第一章 通往第尔本南街219号之路
‧教育与早年的职业 ‧一九八一年联邦司法任命程序
‧转变，以及关于法官新训的问题
第二章 联邦司法持续演变
‧半世纪的改变 ‧输入输出，以联邦最高法院为例
‧阶级下的幕僚扩增与专门化
第三章 复杂性的挑战
‧进一步解释复杂性 ‧例子，主要来自刑法与量刑
‧科技的影响 ‧司法对于真实毫不在乎
‧专门化是解决方法吗？内部复杂性：《蓝皮书》的例子
第四章 上诉审裁判过程中的形式主义与现实主义
‧形式主义的法官 ‧现实主义的法官
‧给新任上诉法官的建议
第五章 不适当的上诉案件纪录
‧法官自行进行网路搜寻 ‧一字是否胜过一千张图片？
第六章 上诉法官的因应策略一：司法自制
‧柴尔与其追随者 ‧司法自制论的衰落 ‧宪法理论的兴起
‧柴尔主义的衰亡与遗绪
第七章 上诉法官的因应策略二：解释
‧精意叫人死，文字使人活 ‧梦想出一部宪法
‧相反立场的同与异 ‧现实主义者的解释
第八章 简单一些、新派一些：意见书的写作与上诉审的论辩
‧差劲的司法写作之征兆 ‧写作者模式相对于管理人模式
‧管理相对于管理主义 ‧形式主义者的意见书 ‧如何撰写好的意见书
‧摩里斯案的意见书 ‧上诉辩护的一些诀窍
‧附录：美国诉摩里斯案（原判决与改写）
第九章 转向地方法院
‧专家证人与陪审团审判：趣闻式的简介
‧当事人委任的专家证人与法院委任的专家证人 ‧陪审团
‧专利案件中的陪审团审判 ‧陪审员的网路搜寻 ‧其他议题
‧附录：钱伯来诉里尔案的陪审团指示
第十章 如何适度改善？
‧幕僚配置 ‧法官新训 ‧持续的司法训练
‧学术界与司法实务界日益扩大的差距
‧法学院在司法持续训练中的角色
‧以大规模网路免费公开课程来救援？
结语：现实主义是前进的道路
第一章 通往第尔本南街219号之路
‧教育与早年的职业 ‧一九八一年联邦司法任命程序
‧转变，以及关于法官新训的问题
第二章 联邦司法持续演变
‧半世纪的改变 ‧输入输出，以联邦最高法院为例
‧阶级下的幕僚扩增与专门化
第三章 复杂性的挑战
‧进一步解释复杂性 ‧例子，主要来自刑法与量刑
‧科技的影响 ‧司法对于真实毫不在乎
‧专门化是解决方法吗？内部复杂性：《蓝皮书》的例子
第四章 上诉审裁判过程中的形式主义与现实主义
‧形式主义的法官 ‧现实主义的法官
‧给新任上诉法官的建议
第五章 不适当的上诉案件纪录
‧法官自行进行网路搜寻 ‧一字是否胜过一千张图片？
第六章 上诉法官的因应策略一：司法自制
‧柴尔与其追随者 ‧司法自制论的衰落 ‧宪法理论的兴起
‧柴尔主义的衰亡与遗绪
第七章 上诉法官的因应策略二：解释
‧精意叫人死，文字使人活 ‧梦想出一部宪法
‧相反立场的同与异 ‧现实主义者的解释
第八章 简单一些、新派一些：意见书的写作与上诉审的论辩
‧差劲的司法写作之征兆 ‧写作者模式相对于管理人模式
‧管理相对于管理主义 ‧形式主义者的意见书 ‧如何撰写好的意见书
‧摩里斯案的意见书 ‧上诉辩护的一些诀窍
‧附录：美国诉摩里斯案（原判决与改写）
第九章 转向地方法院
‧专家证人与陪审团审判：趣闻式的简介
‧当事人委任的专家证人与法院委任的专家证人 ‧陪审团
‧专利案件中的陪审团审判 ‧陪审员的网路搜寻 ‧其他议题
‧附录：钱伯来诉里尔案的陪审团指示
第十章 如何适度改善？
‧幕僚配置 ‧法官新训 ‧持续的司法训练
‧学术界与司法实务界日益扩大的差距
‧法学院在司法持续训练中的角色
‧以大规模网路免费公开课程来救援？
结语：现实主义是前进的道路
图书序言
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一个裁判工作者的反思 陈心弘
「如何做个好法官」这是一个严肃的议题，而且司法实务界比我更适合就此表述的前辈或学长们相当的多，个人不敢有任何僭越。今不揣浅陋，仅就一个裁判者反思的视角，表达一些粗浅的看法。
社会生活事实绝大部分是个重复性的赛局，只是这份重复性，有时利用特征的重叠性，有时借着事件高度的类似性，明显的进行；而有时却隐身于事件的多元化或生活的多样化，悄悄的重复着。不论重复性的明显度如何？我们检视过去面对未来，是为了釐清过去的争执或解决现在的问题，但更重要的是我们正在累积过去的经验，丰富现有的资料库，为未来预作准备，让同样的错误不再重复发生，让未曾经验过的困境，有相当的思索或参考的空间，裨益克服未来的困境。规范的建制也是一样，许多争议无论是明显的或隐含着，却经常重复的发生；人们会由无思索轨迹的茫然，因为重复性而慢慢形成因应的处理模式，而这份处理模式随着争议的多样化及不同经验的整合，呈现釐清争议的妥适性及周延度，慢慢的就会架构一种类似规范的机制。人类就从没有明确规范的世界，走向一个拥有正式制度的文明；整个无中生有的过程中，釐清争议解决问题的处理模式，是非常重要的转折，但在累积经验走向规范的过程中，不可能尽善尽美，妥适性是不妥适个案的检讨所孕育的，而周延度更是许多不周延事件所累加而微调出来的，这些过去的不完美，成就了现在的规范而展望未来。所以，法治文明的进展中，无法回避的是许多个案的牺牲。
法院的裁判也是一样，从争执到釐清以及后续的影响，由时点依序来观察，第一时点是争议发生时（可能是单点，可能是多点，也可能是线段），而第二时点是受理诉讼到裁判完成时（大部分是线段），至于第三时点，是裁判对个案之司法回应，也同时因重复赛局，而发生个案裁判对社会共通或类似事件之影响（倾向是一种向量）。将诉讼的时点区隔出来，是釐清过去争议，而展望未来。裁判者不是神，无法在过去的第一时点成为目击者，所以仅得透过严谨的证据调查方法或相关的诉讼程序，让争议事实釐清的结果尽可能的贴近真实。这是因为诉讼程序是人类文明所发展出来，在经验上最有效率也最有可能贴近真实还原的一种制度；也就是说透过程序法上正当法律程序之贯彻，让事实的认定贴近事件的真实，让认事用法有检视及辩论的机会，使裁判有实践正义的最大可能。在整个诉讼过程中，充满着客观事证倾向的主观理解空间，同一客观规范主观上不同的认知，此时裁判者的聆听是非常重要的，维护并贯彻当事人的听审权，就程序上而言就是落实言词辩论，让不同的说法经得起经验法则及论理法则的检视，而使裁判更能贴近社会法感。从裁判的视角展望未来的第三时点，就是一种向前看的观点及后果式的分析，裁判者需要意识到法院裁判对社会的影响，尝试着以未来的视角，做多种裁判可能性的选项，进行各选项利弊得失之评估，让法院裁判对过去争议的衡平过程中，得以兼顾未来社会朝向更和谐而正向的发展。然而，无法避免的，确实存在一些特殊的事件，衡平过去个案争议与展望未来通案发展之间难以兼顾，此时法院裁判所呈现价值观的舍取更具意义。而在Posner这本书第四章里，从形式主义者的法官与现实主义者的法官之间的描述与解析，给了我们丰富的素材。
本书又点出一个美国联邦最高法院饶富趣味的现象，司法资源变丰富了，投入生产的资源增加，但产出成果的数量变少了，而成果的品质也未必提升；如果把美国联邦最高法院当作一个经济个体，将这个法院运作独立观察，评估成本效益分析，显然是存有检讨或改善的空间。我们的司法现状也有类似的现象，虽然增加了法官助理及法律事务官，缓和了法官的工作，但统计上显示个案的平均终结时间却变长了。不同的社会、不同的体制很难作类比，但书中提出一些观点，也让我们有省思的空间。然而，另一个严肃的现象，是个不争的事实（诉讼个案复杂性的挑战），多元而多样化的社会生活，本身就会让争议走向复杂化；而生活上为追求效率、竞逐最大利益，社会一定会走向专业分工，而专业也同时意味着科技化及资讯化，这样的进展，更加深争议事件的复杂性。当复杂而专业的争议事件，成为法院受理的诉讼个案时，我们又该如何面对？广设各种不同类型的专业法院可行吗？若此，有限的司法资源够分配吗？成本的投入与产出的成果足以均衡吗？如果舍专业法院，而投入专业法庭的建制又如何？而设置专业法庭的判准又该如何？是否存在既能满足社会期待，又能兼顾资源分配的方案？而专业法庭的法官又该如何培育？让法官专业化就足以解决问题吗？这是个大哉问，是很严肃的政策问题，不容易处理；但无论如何，法官专业追不上各类型的科技专业，却是共识。从一个裁判者的观点，法官似乎该对所受理的个案，就事实背景充满着高度好奇，透过证据方法认定事实是一回事，透过法庭活动或其他方式探知事实发生之背景原因，又是另一回事。即使是专业，我们也有机会透过相关专业的协助了解专业争议的背景，因为专业之所以这样想、这样做，一定有特殊的原因，可能是解决问题，也可能是提高效率，当我们了解专业争议的背景原因时，就比较有可能做一个价值观的舍取。可是，很现实的，裁判者想要满足对事物背景的好奇，是要投入成本的，尤其是对专业争议背景原因之探知。
Posner的着作，处处是慧见，本书亦同。既让人反思，又让人引起共鸣；阅读这样的着作，是一场愉悦而丰硕之旅。
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如何做个波斯纳？ 熊秉元
波斯纳又有新作问世，中文书名为《如何做个好法官》（Reflections on Judging）。他担任法官已经超过三十年，这是他回顾过去，以当事人和过来人的身分，对履行法官职责的回顾和省思。我站在旁观者的立场，对于波斯纳这位不世出的法官／学者，当然也可以有类似的琢磨和省思。
一九八一年出版的《正义的经济分析》（The Economics of Justice），是波斯纳开创性的作品，早已成为经典。书中的第六、七两章，可以说奠定了「法律经济学」（Law and Economics）的方法论。第六章的章名，为「原始社会的理论」（A Theory of Primitive Society）。对于原始社会，他先提出理论性的分析。而后，在这个基础上，再分析原始社会的律法；也就巧妙的反映在第七章的章名上，「原始社会律法的经济分析」（The Economic Theory of Primitive Law）。
这意味着，了解了原始社会，就了解了律法的由来。在原始社会里，资源匮乏；面对大自然的考验，初民们要趋吉避凶、自求多福。一旦有不可避免的烧杀掳掠、鸡鸣狗盗，部落长老们聚集，商议如何处置和善后。原告、被告、证人等的身影，已经清晰可见；可是，想当然耳，当时没有检察官、法官或律师。族中的长老们，身具法官和检察官（乃至于律师）的多重身分。当然，也没有民事刑事的诉讼程序，也没有无罪推定原则等等。原始社会里，只有必需品，没有奢侈品；只有粗糙的正义，没有精致的三级三审。
人类历史的进展，由初民社会而农业社会、封建社会，而工商业社会、资讯科技社会。资源逐渐充裕，专业化和分工也逐渐累积成形。公检法由原先的长老业余兼任，变成专业的公务员；而且，警察、检察官、法官，各司其职；初审上诉、最高法院、大法官会议等等，依序发展而成。
有些法制体系里，案件的被告有罪与否，两造谁胜谁负，是由陪审团决定。法官的职能，已经浓缩精致到接近极致――不直接审理案件，只是维持法庭秩序，主持审理案件的程序。法官高高在上，眼看两造当事人和代理人舌剑脣枪、来回攻守，自己几乎像是在剧院里看表演、事不关己的观众。法官角色和职能的演变，诚可谓大矣哉！
由这个漫长的演变过程，也引发出诸多有兴味的问题，值得探讨。譬如，众所周知，法官和检察官工作内容不同，各有所司。那么，这两种身分的专业人士，在思维上有没有明显的差别？法学院毕业的年轻男女，走向这两个专业时，除了偶然的因素，在人格和才能特质上，又有哪些异同？另外一点，就司法体系的运作而言，法官和检察官各有所重。没有检察官，法官无从摘奸发伏、惩治凶残；没有法官，检察官只能有嫌犯疑案。对于捍卫司法、伸张正义、维系社会的最后防线，到底谁的贡献较大，恐怕不容易分出高下。
然而，有一点事实却异常明显，而且原因令人好奇。具体而言，无论中外，在法学上留下鸿爪的，绝大多数都是法官，而不是检察官︰荷姆斯（Oliver Wendell Holmes Jr., 1841-1935）、卡多佐（Benjamin N. Cardozo, 1870-1938）等等，都是在法官生涯里，留下耀眼的传世鉅作，引领风骚。可是，要举出检察官笔下的法学鉅作，却让人迟疑踌躇。法官和检察官之间的差异，极其明显巨大，为什么？
对于这个问题，由波斯纳和他的这本书中，也许可以咀嚼一二。大学时，波斯纳主修英美文学；在哈佛法学院读研究所时，成绩优异，担任《哈佛法学评论》的主编。毕业后，先成为最高法院大法官的助理，再到芝加哥大学法学院任教。到这里为止，他的发展轨迹是绩优生的标准模式。然而，下一个阶段，他以个人的才识慧眼，晋升到另一个层次，出类拔萃，睥睨同侪。
当时，在芝加哥大学，他接触到贝克（Gary Becker）和史蒂格勒（George Stigler）这些经济学者；发现经济分析的工具，可以用来探讨法学问题。他主动争取到史坦佛大学待了几年，边教边学，对经济分析更娴熟自如。等他再回到芝加哥大学法学院时，已经万事俱备；可以吹响号角，掀起法学的革命，开创新页。
由一九七○年到今天（二○一六），近半个世纪的光阴里，波斯纳孜孜不倦，在两方面都卓然有成。一方面，他坚守学者的立场，论着不辍，而且笔下包罗万象。除了「法律的经济分析」这个领域，在「法律与文学」、「国家安全」、「性及老年问题」等园地，都有开创性的贡献。另一方面，自一九八一年起，他担任美国第七上诉法院的法官；亲自执笔判决书，文采斐然。无论在知名度和影响力上，都傲视群伦，令人瞩目，直追三代。
然而，无论波氏自己承认与否，有两点缺憾，却是让无数人为他打抱不平。第一，他对「法律经济学」开创性、披荆斩棘、指引江山式的贡献，得到诺贝尔经济奖的桂冠，可以说绰绰有余。第二，他在法学上的造诣、论着、影响力，如果被提名为美国最高法院的大法官，将是众望所归。这两点遗珠之憾，不知令多少人扼腕叹息。
就事论事，波斯纳才华横溢，笔下千万言，数十年如一日。而且，论述有据，不择地皆可出。年纪很轻时，就已经崭露头角；中年之后，更是着作等身，声誉日隆。法学巨擘的地位，早已磐石般的确立不移。他阅读，他思考，他断案，他着书立说。他的人生，是一位法学巨匠生动而真实的轨迹。他的缺憾，无论识与不识，同感不舍。然而，对于任何一位检察官而言，即使有同样的才华，因为工作性质和工作内容使然，事实上几乎不可能有同样的挥洒和成果。
当然，对于世界各地千千万万个读者而言，「为什么传世的多是法官」和 「如何做个波斯纳」，这两个问题也许并不重要。比较重要的，是大家能够分享波斯纳的智识结晶，而且有着「虽不能至，心向往之」的坦然，更有着亦有荣焉的喜悦。
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面对复杂环境，依法审判是卸责？ 简资修
波斯纳是美国当今最富创意的法学家，同时也是最负盛名的上诉法院法官，本书主要是以其自身逾三十年的上诉法院法官经历，反思美国联邦法院面对急遽变化的生活环境，其是如何的因应。波斯纳的核心论点是，面对非法律的外界环境的逐渐复杂，法院内部也以复杂回应之，此是越搞越复杂了。他主张，法院应该直接面对问题，不应该遁入科层组织以及法律形式主义之自欺欺人中。这是他的法律现实论，其称此是不同于二十世纪二、三十年代盛行于美国的法律现实主义运动。科学（尤其是经济学）以及经验研究之引入，波斯纳认为是其间之区别。此的确是现代法学之特征，而且也是必走之路，不过，波斯纳有时也矫枉过正了，其忽视了法律作为规范系统，过度的个案之结果考量，是会侵蚀法治的。
本书的第一章是有关波斯纳的求学、担任法官助理、政府法务，以及被任命为联邦上诉法院法官的过程，有些趣味。先指出一个小错误，本章的第二段开头，波斯纳进入耶鲁大学就读，其年仅十六，属资优生跳级，而其生于一九三九年，所以该年应为一九五五年，而非书中的一九五九年，此年是其进入哈佛法学院之年。波斯纳大学本科主修英美文学，但其往后的法学研究，法律与文学虽然也是其强项，法律的经济分析毕竟才是其主轴。他说，当时新批评（New Criticism）在耶鲁当道，这种不管作者的时代背景，直指作品本身的阅读，影响了其法学思想，所谓原旨主义（originalism），或甚至所有的形式主义（formalism），自然非其所喜。另外一件与法学无关，但有趣的，是波斯纳的母亲是高中英文教师，在波斯纳三岁或更早，就读莎士比亚给他听，这在现代的教养理论下，恐怕是揠苗助长了。波斯纳被任命为联邦上诉法院法官的过程，与今相比，令人有今不如古之叹。现今的美国联邦法官之任命，极端的政治化，因此平庸当道了。一位不是那么支持任命他为法官的参议员在听证会上语带双关说：「他〔波斯纳〕在这么多主题，写了这么多文章，其中任何一观点，都足以令其绞死。」引来一阵大笑后，他继续说：「这些论文无疑都是有争议的，但即使反对者，也会承认其有新意、富想像力、虽大胆假设但也小心求证了。」波斯纳说，在今天，具备这些特质的人，根本不可能通过法官的任命。
在台湾，美国联邦最高法院有些被神化了。波斯纳在本书第二章，则指出如今的联邦最高法院是过度科层化，其投入产出的报酬率，其实是在退化的。他的核心论点是，法官的助理增多了，素质也提高了，而且判决也变长了，或甚至也更规范了，但作为最高法院的「裁决」（decision），其品质不见改进，甚至降低了。这是因为最高法院的裁判，涉及的是「困难案件」，这些即使由聪明助理代拟的意见，虽然有模有样，但毕竟还是少了「经验」。美国最着名的法学家荷姆斯（Oliver Holmes）曾说：「法律的生命，不是逻辑，而是经验。」波斯纳甚至认为，法官助理越好，反而令裁判越不好，尤其是法官助理的素质，与其法院的层级成正比时，更是如此。这是法官不亲自初拟意见，而委由写手自为编辑的后遗症。
面对生活世界的复杂性，尤其是科技所引起者，波斯纳认为，法院除了上述将裁判过程科层化外，法律也被形式化了。波斯纳认为，法官有如鸵鸟，将头埋于法律沙中，自欺欺人了。在本书第三章，他举例说，美国的量刑委员会所提出的量刑指南，颇可减少实际量刑的不当差距，但美国联邦最高法院却宣告此指南非强制性的，又加深了法律的复杂性。他又说，一方面，就一个简单而直觉的法律名词，例如合理怀疑（reasonable doubt），过度解读，增加了法律复杂性；另一方面，将性质不同的现象，归在同一名词下，同样也增加了复杂性；他举了相当因果（proximate cause）之例；的确，因果关系原本应仅是事实关系，将之赋予法律责任成立之充分条件，令因果关系负担过重的「政策」功能，法律即变复杂了。
波斯纳又说，所谓的法律解释方法，多是无用的，仅是增加了法律的复杂性。在本书第六章，他处理了司法自制（judicial self-restraint）问题；在第七章，他处理了文本原旨主义（textual originalism）。波斯纳说，司法自制有三种意思：一、法官是司法者，不是立法者；二、法官应该尊重其他有权机关的决定；三、法官不应轻易宣告法律违宪。的确，法律不是完满无漏洞的、法院又是法令审查者，如果其又有法律的违宪审查权，则单纯之司法自制之说法，仅表明了法院的审查结果，而非其理由，此无助于法律问题之釐清，因为法院虚问虚答了。这有点像所有权是否绝对之争论。我国民法第七六五条规定；「所有人，于法令限制之范围内，得自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人之干涉。」从条文文字的「自由」与「排除他人干涉」看起来，是有那么绝对的意涵，但民法第七七三条以下的有关相邻关系规定，并非如此。有些所有人，并无排除干涉的权利，仅有请求损害补偿的权利，例如民法第七八七条之袋地强行通行；有些甚至连损害补偿都不可请求，例如民法第七九三条之忍受噪音等。更何况，我国侵权法是以过失责任为原则，并非所有权一旦受到损害，所有人即享有损害赔偿请求权，而必须是行为人有过失，其请求权才成立。换言之，所有权之釐清，不是因为其是所有权（绝对）而受到了侵害，而是法律认定了其受到侵害（不管是排他或赔偿），从而是所有权（绝对）了。
波斯纳以前行道路在于现实论作为本书结论，他特别又以当今在美国甚夯的「民事救济」侵权理论（civil recourse theory）为法律形式主义之例，就其反对惩罚性赔偿，认为太不现实了。这里有一弔诡，填补损害是侵权法的第一功能，波斯纳在其上叠加惩罚吓阻功能，必然产生了干扰，此有如其批判的单一词，例如相当因果（proximate cause）包含了不同质的内容，则法律不必要地复杂了！
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裁判之道非常道 罗秉成
本书中文书名《如何做个好法官》，寓有指行「裁判之道」之意。但我猜想，面对写一份判决意见书能从容不迫地只花四小时，又能要言不繁地将3237字的法院判决浓缩成602字（不到五分之一）的法官，我们只能钦羡景仰，恐怕无法模仿学习。作者理察‧波斯纳法官担任美国联邦上诉法院法官超过三十一年、听取超过六千个案例的言词辩论、撰写过两千八百份以上的司法意见书，法官工作负担吃重，他却能左右开弓，着书立说，举重若轻，简直是爱因斯坦级的法官。（本书前言即引用爱因斯坦的名言︰「每件事都应尽可能变得简单，而不只是比较简单一些。」）学不来如此神级的法官，倒不是只有波斯纳法官天纵英明的因素，重点在我们司法系统的外部环境不能支撑或难以养成如此天才型的法官，甚至可以说是不容许才对。如果这样的猜测不算离谱，那么阅读这本波斯纳法官半自传型的法律着作，最好有一半要当成小说看的心理准备。因为制度上的天差地别，有些彼国真实的司法实务（例如每位联邦上诉审法官配有五位助理及祕书，而且可以每年「自愿」到初审法院办几个案子），对我们而言犹如虚构的小说。
不过撇开制度及环境条件差异的因素，就作为一个审判者的体悟而言，波斯纳法官有一些观察与提醒仍然受用。本书一开头就讨论到现代的法官面临复杂性案件的挑战，作者将案件区分为「司法系统外的复杂性来源」、「司法系统内的复杂性来源」两类影响案件复杂性的各项成因。波斯纳法官自称是一个「务实的法官」，而本书也不断强调法律务实主义（legal pragmatism ）与科学之间的密切关系，面对现代科技社会日新月异，因而益趋复杂的高难度案件，一般法官能否跟得上科技的脚步？能否无畏于发现复杂的事实（而非不在乎）？不管是何种制度下的法官，恐怕都难以回避如此重大的课题。因此，波斯纳法官在给新进法官的建议中，除了鼓励法官在言词辩论中要扮演更积极的角色外，也提醒有两项法官的古典素质是再怎么强调也不为过――自知「侷限性」与察觉「先验性」。前者法官要有自知之明，所有的法官都有此种侷限性，也就是法官对法律、个案，乃至真实世界的背景都认知有限；后者则要法官试着察觉自己的「先验素质」，良以每个法官各有不同的生成背景、知识经验，而这些既有的「前存在」气质或个性所形成的「预期」（甚至是「预断」），在不知不觉中会被带入判决中。所以波斯纳法官不得不再把影响法官「内在独立」的负面因素，用更白话的方式警示法官：「要透过自觉与纪律，一个法官可以学习不要让自己的同情心或嫌恶感（不当地）影响他的司法决定。」
可能是为了挑战或有效解决科技带来案件复杂性的难度，波斯纳法官乐于善用科技处理案件的事实，他自己（也鼓励其他法官）常「自行」进行网路搜寻以了解当事人及案件的背景事实，他的作风当然引起广泛的非议（例如Boyd案），法官能否以「私知」作为判决的内容或基础？波斯纳法官显然不太在意这样的质疑与批评（并不后悔），他在判决事实的传统分类（审判事实与立法事实）外，另以「着色簿事实」的理论辩解法官运用网路搜寻的资料作为案件的背景事实，可以益加凸显审判事实，并使判决书更加栩栩如生，颇有理趣。如此特异独行的法官，无怪乎从他的判决意见书中除了文字极简外，还看得到从网路下载的截图，一张图胜过千言万语，证明图片辅助物可以有效提高判决的说服力。这在制作判决书犹如食字兽法官的国度，恐怕不仅期期以为不可，甚至会嗤之以鼻（怎么可以看图说故事？）。
波斯纳法官是个知名的法官，但他的风格在美国恐怕仍属异数（否则他就不用在本书花篇幅教示、告诫法官应如何如何），正因如此他对律师的建议也相当实际。波斯纳法官慎重建议律师要像他一样「进行背景事实的线上搜寻」，例如查寻google、维基百科等，他认为「司法的心并不是一张白板（tabula rasa），它是透过法的经验、印象、性格与对外材料的阅读而被形构并丰富化的」、「网路是很棒的资源，对律师如此，对法官也是如此，但他们却都未加以充分利用」，可见他眼中的好律师，也必须像他一样（波斯纳法官还有另一本着作书名就是《法官如何思考》），而他对律师提出的根本建议就是「请用同理心了解法官」，道理无他，在法庭上往往是千变万化不如法官的一句话。你不「同理」法官，法官也「不理」你。
波斯纳法官的出身背景也颇为奇特（父亲是右派、母亲是左派），他自承进入哈佛法学院时对法律没有炽热的兴趣，但他喜爱哈佛法学院的第一年（因为喜欢它的残酷）。「哈佛把最好的老师都排在第一年，他们确实非常厉害，尽管冷酷、苛求，有时候还有些讨厌。那一年结束时，我有一种奇怪的感觉，我觉得自己显然比前一年的我更聪明了。我也发展出一种尊敬法律与法律人的情感。」这是很奇妙的学习形容，短短一年就把一个对法律冷漠无感的人变成充满热情，这是怎么办到的？光把最好的法律教授排给大一新生上课就够了吗？对比台湾的法学教育，我们是不是恰恰在做相反的事？（最好的老师在哪里？该在哪一年级上课？）看到这一段，我才所有体悟，原来裁判之道的起点是要有足够的法律热情，才能走得稳、行得远。
本文作者为台湾冤狱平反协会理事长
一个裁判工作者的反思 陈心弘
「如何做个好法官」这是一个严肃的议题，而且司法实务界比我更适合就此表述的前辈或学长们相当的多，个人不敢有任何僭越。今不揣浅陋，仅就一个裁判者反思的视角，表达一些粗浅的看法。
社会生活事实绝大部分是个重复性的赛局，只是这份重复性，有时利用特征的重叠性，有时借着事件高度的类似性，明显的进行；而有时却隐身于事件的多元化或生活的多样化，悄悄的重复着。不论重复性的明显度如何？我们检视过去面对未来，是为了釐清过去的争执或解决现在的问题，但更重要的是我们正在累积过去的经验，丰富现有的资料库，为未来预作准备，让同样的错误不再重复发生，让未曾经验过的困境，有相当的思索或参考的空间，裨益克服未来的困境。规范的建制也是一样，许多争议无论是明显的或隐含着，却经常重复的发生；人们会由无思索轨迹的茫然，因为重复性而慢慢形成因应的处理模式，而这份处理模式随着争议的多样化及不同经验的整合，呈现釐清争议的妥适性及周延度，慢慢的就会架构一种类似规范的机制。人类就从没有明确规范的世界，走向一个拥有正式制度的文明；整个无中生有的过程中，釐清争议解决问题的处理模式，是非常重要的转折，但在累积经验走向规范的过程中，不可能尽善尽美，妥适性是不妥适个案的检讨所孕育的，而周延度更是许多不周延事件所累加而微调出来的，这些过去的不完美，成就了现在的规范而展望未来。所以，法治文明的进展中，无法回避的是许多个案的牺牲。
法院的裁判也是一样，从争执到釐清以及后续的影响，由时点依序来观察，第一时点是争议发生时（可能是单点，可能是多点，也可能是线段），而第二时点是受理诉讼到裁判完成时（大部分是线段），至于第三时点，是裁判对个案之司法回应，也同时因重复赛局，而发生个案裁判对社会共通或类似事件之影响（倾向是一种向量）。将诉讼的时点区隔出来，是釐清过去争议，而展望未来。裁判者不是神，无法在过去的第一时点成为目击者，所以仅得透过严谨的证据调查方法或相关的诉讼程序，让争议事实釐清的结果尽可能的贴近真实。这是因为诉讼程序是人类文明所发展出来，在经验上最有效率也最有可能贴近真实还原的一种制度；也就是说透过程序法上正当法律程序之贯彻，让事实的认定贴近事件的真实，让认事用法有检视及辩论的机会，使裁判有实践正义的最大可能。在整个诉讼过程中，充满着客观事证倾向的主观理解空间，同一客观规范主观上不同的认知，此时裁判者的聆听是非常重要的，维护并贯彻当事人的听审权，就程序上而言就是落实言词辩论，让不同的说法经得起经验法则及论理法则的检视，而使裁判更能贴近社会法感。从裁判的视角展望未来的第三时点，就是一种向前看的观点及后果式的分析，裁判者需要意识到法院裁判对社会的影响，尝试着以未来的视角，做多种裁判可能性的选项，进行各选项利弊得失之评估，让法院裁判对过去争议的衡平过程中，得以兼顾未来社会朝向更和谐而正向的发展。然而，无法避免的，确实存在一些特殊的事件，衡平过去个案争议与展望未来通案发展之间难以兼顾，此时法院裁判所呈现价值观的舍取更具意义。而在Posner这本书第四章里，从形式主义者的法官与现实主义者的法官之间的描述与解析，给了我们丰富的素材。
本书又点出一个美国联邦最高法院饶富趣味的现象，司法资源变丰富了，投入生产的资源增加，但产出成果的数量变少了，而成果的品质也未必提升；如果把美国联邦最高法院当作一个经济个体，将这个法院运作独立观察，评估成本效益分析，显然是存有检讨或改善的空间。我们的司法现状也有类似的现象，虽然增加了法官助理及法律事务官，缓和了法官的工作，但统计上显示个案的平均终结时间却变长了。不同的社会、不同的体制很难作类比，但书中提出一些观点，也让我们有省思的空间。然而，另一个严肃的现象，是个不争的事实（诉讼个案复杂性的挑战），多元而多样化的社会生活，本身就会让争议走向复杂化；而生活上为追求效率、竞逐最大利益，社会一定会走向专业分工，而专业也同时意味着科技化及资讯化，这样的进展，更加深争议事件的复杂性。当复杂而专业的争议事件，成为法院受理的诉讼个案时，我们又该如何面对？广设各种不同类型的专业法院可行吗？若此，有限的司法资源够分配吗？成本的投入与产出的成果足以均衡吗？如果舍专业法院，而投入专业法庭的建制又如何？而设置专业法庭的判准又该如何？是否存在既能满足社会期待，又能兼顾资源分配的方案？而专业法庭的法官又该如何培育？让法官专业化就足以解决问题吗？这是个大哉问，是很严肃的政策问题，不容易处理；但无论如何，法官专业追不上各类型的科技专业，却是共识。从一个裁判者的观点，法官似乎该对所受理的个案，就事实背景充满着高度好奇，透过证据方法认定事实是一回事，透过法庭活动或其他方式探知事实发生之背景原因，又是另一回事。即使是专业，我们也有机会透过相关专业的协助了解专业争议的背景，因为专业之所以这样想、这样做，一定有特殊的原因，可能是解决问题，也可能是提高效率，当我们了解专业争议的背景原因时，就比较有可能做一个价值观的舍取。可是，很现实的，裁判者想要满足对事物背景的好奇，是要投入成本的，尤其是对专业争议背景原因之探知。
Posner的着作，处处是慧见，本书亦同。既让人反思，又让人引起共鸣；阅读这样的着作，是一场愉悦而丰硕之旅。
本文作者为司法院行政诉讼及惩戒厅副厅长
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如何做个波斯纳？ 熊秉元
波斯纳又有新作问世，中文书名为《如何做个好法官》（Reflections on Judging）。他担任法官已经超过三十年，这是他回顾过去，以当事人和过来人的身分，对履行法官职责的回顾和省思。我站在旁观者的立场，对于波斯纳这位不世出的法官／学者，当然也可以有类似的琢磨和省思。
一九八一年出版的《正义的经济分析》（The Economics of Justice），是波斯纳开创性的作品，早已成为经典。书中的第六、七两章，可以说奠定了「法律经济学」（Law and Economics）的方法论。第六章的章名，为「原始社会的理论」（A Theory of Primitive Society）。对于原始社会，他先提出理论性的分析。而后，在这个基础上，再分析原始社会的律法；也就巧妙的反映在第七章的章名上，「原始社会律法的经济分析」（The Economic Theory of Primitive Law）。
这意味着，了解了原始社会，就了解了律法的由来。在原始社会里，资源匮乏；面对大自然的考验，初民们要趋吉避凶、自求多福。一旦有不可避免的烧杀掳掠、鸡鸣狗盗，部落长老们聚集，商议如何处置和善后。原告、被告、证人等的身影，已经清晰可见；可是，想当然耳，当时没有检察官、法官或律师。族中的长老们，身具法官和检察官（乃至于律师）的多重身分。当然，也没有民事刑事的诉讼程序，也没有无罪推定原则等等。原始社会里，只有必需品，没有奢侈品；只有粗糙的正义，没有精致的三级三审。
人类历史的进展，由初民社会而农业社会、封建社会，而工商业社会、资讯科技社会。资源逐渐充裕，专业化和分工也逐渐累积成形。公检法由原先的长老业余兼任，变成专业的公务员；而且，警察、检察官、法官，各司其职；初审上诉、最高法院、大法官会议等等，依序发展而成。
有些法制体系里，案件的被告有罪与否，两造谁胜谁负，是由陪审团决定。法官的职能，已经浓缩精致到接近极致――不直接审理案件，只是维持法庭秩序，主持审理案件的程序。法官高高在上，眼看两造当事人和代理人舌剑脣枪、来回攻守，自己几乎像是在剧院里看表演、事不关己的观众。法官角色和职能的演变，诚可谓大矣哉！
由这个漫长的演变过程，也引发出诸多有兴味的问题，值得探讨。譬如，众所周知，法官和检察官工作内容不同，各有所司。那么，这两种身分的专业人士，在思维上有没有明显的差别？法学院毕业的年轻男女，走向这两个专业时，除了偶然的因素，在人格和才能特质上，又有哪些异同？另外一点，就司法体系的运作而言，法官和检察官各有所重。没有检察官，法官无从摘奸发伏、惩治凶残；没有法官，检察官只能有嫌犯疑案。对于捍卫司法、伸张正义、维系社会的最后防线，到底谁的贡献较大，恐怕不容易分出高下。
然而，有一点事实却异常明显，而且原因令人好奇。具体而言，无论中外，在法学上留下鸿爪的，绝大多数都是法官，而不是检察官︰荷姆斯（Oliver Wendell Holmes Jr., 1841-1935）、卡多佐（Benjamin N. Cardozo, 1870-1938）等等，都是在法官生涯里，留下耀眼的传世鉅作，引领风骚。可是，要举出检察官笔下的法学鉅作，却让人迟疑踌躇。法官和检察官之间的差异，极其明显巨大，为什么？
对于这个问题，由波斯纳和他的这本书中，也许可以咀嚼一二。大学时，波斯纳主修英美文学；在哈佛法学院读研究所时，成绩优异，担任《哈佛法学评论》的主编。毕业后，先成为最高法院大法官的助理，再到芝加哥大学法学院任教。到这里为止，他的发展轨迹是绩优生的标准模式。然而，下一个阶段，他以个人的才识慧眼，晋升到另一个层次，出类拔萃，睥睨同侪。
当时，在芝加哥大学，他接触到贝克（Gary Becker）和史蒂格勒（George Stigler）这些经济学者；发现经济分析的工具，可以用来探讨法学问题。他主动争取到史坦佛大学待了几年，边教边学，对经济分析更娴熟自如。等他再回到芝加哥大学法学院时，已经万事俱备；可以吹响号角，掀起法学的革命，开创新页。
由一九七○年到今天（二○一六），近半个世纪的光阴里，波斯纳孜孜不倦，在两方面都卓然有成。一方面，他坚守学者的立场，论着不辍，而且笔下包罗万象。除了「法律的经济分析」这个领域，在「法律与文学」、「国家安全」、「性及老年问题」等园地，都有开创性的贡献。另一方面，自一九八一年起，他担任美国第七上诉法院的法官；亲自执笔判决书，文采斐然。无论在知名度和影响力上，都傲视群伦，令人瞩目，直追三代。
然而，无论波氏自己承认与否，有两点缺憾，却是让无数人为他打抱不平。第一，他对「法律经济学」开创性、披荆斩棘、指引江山式的贡献，得到诺贝尔经济奖的桂冠，可以说绰绰有余。第二，他在法学上的造诣、论着、影响力，如果被提名为美国最高法院的大法官，将是众望所归。这两点遗珠之憾，不知令多少人扼腕叹息。
就事论事，波斯纳才华横溢，笔下千万言，数十年如一日。而且，论述有据，不择地皆可出。年纪很轻时，就已经崭露头角；中年之后，更是着作等身，声誉日隆。法学巨擘的地位，早已磐石般的确立不移。他阅读，他思考，他断案，他着书立说。他的人生，是一位法学巨匠生动而真实的轨迹。他的缺憾，无论识与不识，同感不舍。然而，对于任何一位检察官而言，即使有同样的才华，因为工作性质和工作内容使然，事实上几乎不可能有同样的挥洒和成果。
当然，对于世界各地千千万万个读者而言，「为什么传世的多是法官」和 「如何做个波斯纳」，这两个问题也许并不重要。比较重要的，是大家能够分享波斯纳的智识结晶，而且有着「虽不能至，心向往之」的坦然，更有着亦有荣焉的喜悦。
本文作者为浙江大学经济学院「千人计划」特聘教授，法律与经济研究中心主任
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波斯纳是美国当今最富创意的法学家，同时也是最负盛名的上诉法院法官，本书主要是以其自身逾三十年的上诉法院法官经历，反思美国联邦法院面对急遽变化的生活环境，其是如何的因应。波斯纳的核心论点是，面对非法律的外界环境的逐渐复杂，法院内部也以复杂回应之，此是越搞越复杂了。他主张，法院应该直接面对问题，不应该遁入科层组织以及法律形式主义之自欺欺人中。这是他的法律现实论，其称此是不同于二十世纪二、三十年代盛行于美国的法律现实主义运动。科学（尤其是经济学）以及经验研究之引入，波斯纳认为是其间之区别。此的确是现代法学之特征，而且也是必走之路，不过，波斯纳有时也矫枉过正了，其忽视了法律作为规范系统，过度的个案之结果考量，是会侵蚀法治的。
本书的第一章是有关波斯纳的求学、担任法官助理、政府法务，以及被任命为联邦上诉法院法官的过程，有些趣味。先指出一个小错误，本章的第二段开头，波斯纳进入耶鲁大学就读，其年仅十六，属资优生跳级，而其生于一九三九年，所以该年应为一九五五年，而非书中的一九五九年，此年是其进入哈佛法学院之年。波斯纳大学本科主修英美文学，但其往后的法学研究，法律与文学虽然也是其强项，法律的经济分析毕竟才是其主轴。他说，当时新批评（New Criticism）在耶鲁当道，这种不管作者的时代背景，直指作品本身的阅读，影响了其法学思想，所谓原旨主义（originalism），或甚至所有的形式主义（formalism），自然非其所喜。另外一件与法学无关，但有趣的，是波斯纳的母亲是高中英文教师，在波斯纳三岁或更早，就读莎士比亚给他听，这在现代的教养理论下，恐怕是揠苗助长了。波斯纳被任命为联邦上诉法院法官的过程，与今相比，令人有今不如古之叹。现今的美国联邦法官之任命，极端的政治化，因此平庸当道了。一位不是那么支持任命他为法官的参议员在听证会上语带双关说：「他〔波斯纳〕在这么多主题，写了这么多文章，其中任何一观点，都足以令其绞死。」引来一阵大笑后，他继续说：「这些论文无疑都是有争议的，但即使反对者，也会承认其有新意、富想像力、虽大胆假设但也小心求证了。」波斯纳说，在今天，具备这些特质的人，根本不可能通过法官的任命。
在台湾，美国联邦最高法院有些被神化了。波斯纳在本书第二章，则指出如今的联邦最高法院是过度科层化，其投入产出的报酬率，其实是在退化的。他的核心论点是，法官的助理增多了，素质也提高了，而且判决也变长了，或甚至也更规范了，但作为最高法院的「裁决」（decision），其品质不见改进，甚至降低了。这是因为最高法院的裁判，涉及的是「困难案件」，这些即使由聪明助理代拟的意见，虽然有模有样，但毕竟还是少了「经验」。美国最着名的法学家荷姆斯（Oliver Holmes）曾说：「法律的生命，不是逻辑，而是经验。」波斯纳甚至认为，法官助理越好，反而令裁判越不好，尤其是法官助理的素质，与其法院的层级成正比时，更是如此。这是法官不亲自初拟意见，而委由写手自为编辑的后遗症。
面对生活世界的复杂性，尤其是科技所引起者，波斯纳认为，法院除了上述将裁判过程科层化外，法律也被形式化了。波斯纳认为，法官有如鸵鸟，将头埋于法律沙中，自欺欺人了。在本书第三章，他举例说，美国的量刑委员会所提出的量刑指南，颇可减少实际量刑的不当差距，但美国联邦最高法院却宣告此指南非强制性的，又加深了法律的复杂性。他又说，一方面，就一个简单而直觉的法律名词，例如合理怀疑（reasonable doubt），过度解读，增加了法律复杂性；另一方面，将性质不同的现象，归在同一名词下，同样也增加了复杂性；他举了相当因果（proximate cause）之例；的确，因果关系原本应仅是事实关系，将之赋予法律责任成立之充分条件，令因果关系负担过重的「政策」功能，法律即变复杂了。
波斯纳又说，所谓的法律解释方法，多是无用的，仅是增加了法律的复杂性。在本书第六章，他处理了司法自制（judicial self-restraint）问题；在第七章，他处理了文本原旨主义（textual originalism）。波斯纳说，司法自制有三种意思：一、法官是司法者，不是立法者；二、法官应该尊重其他有权机关的决定；三、法官不应轻易宣告法律违宪。的确，法律不是完满无漏洞的、法院又是法令审查者，如果其又有法律的违宪审查权，则单纯之司法自制之说法，仅表明了法院的审查结果，而非其理由，此无助于法律问题之釐清，因为法院虚问虚答了。这有点像所有权是否绝对之争论。我国民法第七六五条规定；「所有人，于法令限制之范围内，得自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人之干涉。」从条文文字的「自由」与「排除他人干涉」看起来，是有那么绝对的意涵，但民法第七七三条以下的有关相邻关系规定，并非如此。有些所有人，并无排除干涉的权利，仅有请求损害补偿的权利，例如民法第七八七条之袋地强行通行；有些甚至连损害补偿都不可请求，例如民法第七九三条之忍受噪音等。更何况，我国侵权法是以过失责任为原则，并非所有权一旦受到损害，所有人即享有损害赔偿请求权，而必须是行为人有过失，其请求权才成立。换言之，所有权之釐清，不是因为其是所有权（绝对）而受到了侵害，而是法律认定了其受到侵害（不管是排他或赔偿），从而是所有权（绝对）了。
波斯纳以前行道路在于现实论作为本书结论，他特别又以当今在美国甚夯的「民事救济」侵权理论（civil recourse theory）为法律形式主义之例，就其反对惩罚性赔偿，认为太不现实了。这里有一弔诡，填补损害是侵权法的第一功能，波斯纳在其上叠加惩罚吓阻功能，必然产生了干扰，此有如其批判的单一词，例如相当因果（proximate cause）包含了不同质的内容，则法律不必要地复杂了！
本文作者为台大法律学院教授
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裁判之道非常道 罗秉成
本书中文书名《如何做个好法官》，寓有指行「裁判之道」之意。但我猜想，面对写一份判决意见书能从容不迫地只花四小时，又能要言不繁地将3237字的法院判决浓缩成602字（不到五分之一）的法官，我们只能钦羡景仰，恐怕无法模仿学习。作者理察‧波斯纳法官担任美国联邦上诉法院法官超过三十一年、听取超过六千个案例的言词辩论、撰写过两千八百份以上的司法意见书，法官工作负担吃重，他却能左右开弓，着书立说，举重若轻，简直是爱因斯坦级的法官。（本书前言即引用爱因斯坦的名言︰「每件事都应尽可能变得简单，而不只是比较简单一些。」）学不来如此神级的法官，倒不是只有波斯纳法官天纵英明的因素，重点在我们司法系统的外部环境不能支撑或难以养成如此天才型的法官，甚至可以说是不容许才对。如果这样的猜测不算离谱，那么阅读这本波斯纳法官半自传型的法律着作，最好有一半要当成小说看的心理准备。因为制度上的天差地别，有些彼国真实的司法实务（例如每位联邦上诉审法官配有五位助理及祕书，而且可以每年「自愿」到初审法院办几个案子），对我们而言犹如虚构的小说。
不过撇开制度及环境条件差异的因素，就作为一个审判者的体悟而言，波斯纳法官有一些观察与提醒仍然受用。本书一开头就讨论到现代的法官面临复杂性案件的挑战，作者将案件区分为「司法系统外的复杂性来源」、「司法系统内的复杂性来源」两类影响案件复杂性的各项成因。波斯纳法官自称是一个「务实的法官」，而本书也不断强调法律务实主义（legal pragmatism ）与科学之间的密切关系，面对现代科技社会日新月异，因而益趋复杂的高难度案件，一般法官能否跟得上科技的脚步？能否无畏于发现复杂的事实（而非不在乎）？不管是何种制度下的法官，恐怕都难以回避如此重大的课题。因此，波斯纳法官在给新进法官的建议中，除了鼓励法官在言词辩论中要扮演更积极的角色外，也提醒有两项法官的古典素质是再怎么强调也不为过――自知「侷限性」与察觉「先验性」。前者法官要有自知之明，所有的法官都有此种侷限性，也就是法官对法律、个案，乃至真实世界的背景都认知有限；后者则要法官试着察觉自己的「先验素质」，良以每个法官各有不同的生成背景、知识经验，而这些既有的「前存在」气质或个性所形成的「预期」（甚至是「预断」），在不知不觉中会被带入判决中。所以波斯纳法官不得不再把影响法官「内在独立」的负面因素，用更白话的方式警示法官：「要透过自觉与纪律，一个法官可以学习不要让自己的同情心或嫌恶感（不当地）影响他的司法决定。」
可能是为了挑战或有效解决科技带来案件复杂性的难度，波斯纳法官乐于善用科技处理案件的事实，他自己（也鼓励其他法官）常「自行」进行网路搜寻以了解当事人及案件的背景事实，他的作风当然引起广泛的非议（例如Boyd案），法官能否以「私知」作为判决的内容或基础？波斯纳法官显然不太在意这样的质疑与批评（并不后悔），他在判决事实的传统分类（审判事实与立法事实）外，另以「着色簿事实」的理论辩解法官运用网路搜寻的资料作为案件的背景事实，可以益加凸显审判事实，并使判决书更加栩栩如生，颇有理趣。如此特异独行的法官，无怪乎从他的判决意见书中除了文字极简外，还看得到从网路下载的截图，一张图胜过千言万语，证明图片辅助物可以有效提高判决的说服力。这在制作判决书犹如食字兽法官的国度，恐怕不仅期期以为不可，甚至会嗤之以鼻（怎么可以看图说故事？）。
波斯纳法官是个知名的法官，但他的风格在美国恐怕仍属异数（否则他就不用在本书花篇幅教示、告诫法官应如何如何），正因如此他对律师的建议也相当实际。波斯纳法官慎重建议律师要像他一样「进行背景事实的线上搜寻」，例如查寻google、维基百科等，他认为「司法的心并不是一张白板（tabula rasa），它是透过法的经验、印象、性格与对外材料的阅读而被形构并丰富化的」、「网路是很棒的资源，对律师如此，对法官也是如此，但他们却都未加以充分利用」，可见他眼中的好律师，也必须像他一样（波斯纳法官还有另一本着作书名就是《法官如何思考》），而他对律师提出的根本建议就是「请用同理心了解法官」，道理无他，在法庭上往往是千变万化不如法官的一句话。你不「同理」法官，法官也「不理」你。
波斯纳法官的出身背景也颇为奇特（父亲是右派、母亲是左派），他自承进入哈佛法学院时对法律没有炽热的兴趣，但他喜爱哈佛法学院的第一年（因为喜欢它的残酷）。「哈佛把最好的老师都排在第一年，他们确实非常厉害，尽管冷酷、苛求，有时候还有些讨厌。那一年结束时，我有一种奇怪的感觉，我觉得自己显然比前一年的我更聪明了。我也发展出一种尊敬法律与法律人的情感。」这是很奇妙的学习形容，短短一年就把一个对法律冷漠无感的人变成充满热情，这是怎么办到的？光把最好的法律教授排给大一新生上课就够了吗？对比台湾的法学教育，我们是不是恰恰在做相反的事？（最好的老师在哪里？该在哪一年级上课？）看到这一段，我才所有体悟，原来裁判之道的起点是要有足够的法律热情，才能走得稳、行得远。
本文作者为台湾冤狱平反协会理事长
图书试读
第一章 通往第尔本南街219号之路
本章标题并不像乔治．欧威尔（George Orwell）的《通往威根码头之路》（The Road to Wigan Pier），或艾德蒙．威尔森（Edmund Wilson）的《前往芬兰车站》（To the Finland Station）那么戏剧化；芝加哥第尔本南街（South Dearborn Street）219号，是美国上诉法院第七巡回庭的地址，恰好意外地成为我职业生涯的终点。而我走过的「路」能够提供一些洞见，借以了解联邦司法体系复杂化的过程。
教育与早年的职业
我在一九五九年十六岁时进入耶鲁学院（Yale College），跳过了中学的最后一年。我进耶鲁没有什么更好的理由，只因为我父亲从《纽约时报》上看到，哈佛与耶鲁招收中学三年毕业的小孩（芝加哥大学长期以来就收只念过两年中学的学生，但在当时因为我成长的地方，对我来说哈德逊河以西的地方根本不存在）。我向哈佛与耶鲁提出申请，哈佛拒绝了我，耶鲁录取我，所以我进到耶鲁。那时候我比较想去哈佛（那是个错误，我稍后会提到），而且如果我继续留在中学念第四年，然后再申请，我可能会被录取；但我想要继续前进。我很讶异现在的年轻人似乎完全不急着确立自己的生涯规画，或者根本就不自己做生涯的决定。
我在耶鲁主修英文，文学长期以来都是我最喜爱的科目，部分原因在于我母亲是中学英文老师，我才三岁（也有可能更早）时，她就唸荷马与莎士比亚给我听。新评论主义（The New Criticism）在我就读学院时正值全盛期，而耶鲁正是其重镇；新评论主义不重视以自传与历史方法研究文学，而将文学作品视为一种独立存在的美学客体，可加以理解并赏析，读者毋须知道太多作者个人资讯或其时代背景。克林斯．布鲁克斯（Cleanth Brooks），一位着名的新评论主义者，当时是我的资深论文指导人（我的论文以一本书的篇幅研究叶慈〔W. B. Yeats〕晚期的诗作）。当时我对于新评论主义的方法有极大的热诚，现在仍然如此。我提到这件事是因为那影响了我的司法方法，若不是它，我无法成为细腻的读者，而能诠释复杂的文件。还有一点，新评论主义方法让我脱离过度依赖历史作为理解文件的指引的限制。
我不认为新评论主义在哈佛会有多大影响力，加上耶鲁事实上较着重大学部的教育，这让我很感谢哈佛当初拒绝我的申请。
本章标题并不像乔治．欧威尔（George Orwell）的《通往威根码头之路》（The Road to Wigan Pier），或艾德蒙．威尔森（Edmund Wilson）的《前往芬兰车站》（To the Finland Station）那么戏剧化；芝加哥第尔本南街（South Dearborn Street）219号，是美国上诉法院第七巡回庭的地址，恰好意外地成为我职业生涯的终点。而我走过的「路」能够提供一些洞见，借以了解联邦司法体系复杂化的过程。
教育与早年的职业
我在一九五九年十六岁时进入耶鲁学院（Yale College），跳过了中学的最后一年。我进耶鲁没有什么更好的理由，只因为我父亲从《纽约时报》上看到，哈佛与耶鲁招收中学三年毕业的小孩（芝加哥大学长期以来就收只念过两年中学的学生，但在当时因为我成长的地方，对我来说哈德逊河以西的地方根本不存在）。我向哈佛与耶鲁提出申请，哈佛拒绝了我，耶鲁录取我，所以我进到耶鲁。那时候我比较想去哈佛（那是个错误，我稍后会提到），而且如果我继续留在中学念第四年，然后再申请，我可能会被录取；但我想要继续前进。我很讶异现在的年轻人似乎完全不急着确立自己的生涯规画，或者根本就不自己做生涯的决定。
我在耶鲁主修英文，文学长期以来都是我最喜爱的科目，部分原因在于我母亲是中学英文老师，我才三岁（也有可能更早）时，她就唸荷马与莎士比亚给我听。新评论主义（The New Criticism）在我就读学院时正值全盛期，而耶鲁正是其重镇；新评论主义不重视以自传与历史方法研究文学，而将文学作品视为一种独立存在的美学客体，可加以理解并赏析，读者毋须知道太多作者个人资讯或其时代背景。克林斯．布鲁克斯（Cleanth Brooks），一位着名的新评论主义者，当时是我的资深论文指导人（我的论文以一本书的篇幅研究叶慈〔W. B. Yeats〕晚期的诗作）。当时我对于新评论主义的方法有极大的热诚，现在仍然如此。我提到这件事是因为那影响了我的司法方法，若不是它，我无法成为细腻的读者，而能诠释复杂的文件。还有一点，新评论主义方法让我脱离过度依赖历史作为理解文件的指引的限制。
我不认为新评论主义在哈佛会有多大影响力，加上耶鲁事实上较着重大学部的教育，这让我很感谢哈佛当初拒绝我的申请。
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