刑法的象征化与规制理性（二版） pdf epub mobi txt 电子书 下载 2025

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当代社会的面貌与结构快速变迁，市民面临更为多变且不确定的利益侵害或危险，例如食安问题、环境污染、经济犯罪等。于此，刑法被寄予高度期待，作为一套既有效又全面的社会性控制手段。然而，在刑法功能不断扩张的趋势下，不只是规范本身的具体成效出现了疑虑，原有的法治国刑法特征恐怕也遭受到侵蚀。本书所收录的文章为作者近几年来关于刑事立法与适用过度膨胀的观察。特别是针对刑事政策，法释义学等不同面向的议题，作者借由刑法理论、法社会学、法哲学等领域知识的交互辩证，重新审思刑法于现代社会应有的规制理性。

刑法的象征化与规制理性（二版） 导言：法学视野的转向与刑法哲学的再审视 本书旨在深入探讨当代刑法理论中日益显著的“象征化”趋势及其与“规制理性”之间的复杂张力。在法治国家理念日益深化，社会风险结构不断演变的背景下，刑法不再仅仅被视为一种纯粹的、面向实在的犯罪惩罚工具，而越来越多地承担起社会治理、价值宣示乃至意识形态构建的复杂功能。这种转变，使得刑法的核心逻辑从传统的“行为-责任-刑罚”模式，向更具宏观调控色彩的“风险-象征-规制”路径倾斜。 本研究立足于批判性法理学的视角，对德国法哲学传统、英美法律实证主义以及当代大陆法系刑法学界关于刑法角色的争论进行了梳理与反思。我们认为，当前刑法学界在理解刑法的功能时，往往陷入一种“功效优先”的风险规制陷阱，而忽视了刑法作为“最终手段”（Ultima Ratio）所应具有的谦抑性与对个体自由的保障职能。 第一部分：刑法的象征化：从实在法到价值表征 一、刑法符号学的兴起与内涵界定 本部分首先界定了“刑法的象征化”这一核心概念。它不仅仅指刑法条文在社会事件发生后被媒体过度解读和符号化的现象，更深刻地指向立法者和司法者在制定和适用过程中，有意地将刑法条文用作表达特定社会价值、维护特定集体认同或回应公众恐惧的工具。 价值宣示的扩张： 探讨了在公共舆论压力下，刑法如何被用作对社会不公、伦理倒退等现象进行“道德惩罚”的载体。例如，某些“符号性犯罪”的设立，其主要目的似乎并非为了有效遏制特定行为，而在于向社会表明国家在维护某一特定价值立场上的坚定决心。 风险社会的刑法重塑： 考察了乌尔里希·贝克（Ulrich Beck）的风险社会理论如何影响刑法理念。在“前现代”的危害（Schaden）转向“现代”的风险（Risiko）之后，刑法被迫提前介入，以规范尚未发生的、抽象的危险。这导致了刑法从对既成事实的判断，转向对未来可能性的预防和规制。 法律教义学的异化： 分析了在象征化驱动下，传统的刑法教义学如何被架空。当刑法被视为一种“表演”时，精细的责任原则、罪责法定原则等构筑的实体法防线，容易被宏大叙事的“合目的性”所侵蚀。 二、刑法象征的结构与功能 象征化的刑法形成了特定的结构性特征，包括： 1. 刑罚的去个体化： 刑罚的宣布越来越关注其对“潜在犯罪人”的震慑效果，而非对具体罪犯的个体化正当化。 2. “公共惩罚”的建构： 司法过程本身成为一种公共仪式，其目标是重建公众对秩序的信心，而非仅仅实现个案的公正。 3. 语言的“高语境化”： 法律条文和司法说理开始大量使用具有强烈情感色彩和意识形态倾向的词汇，以增强其符号穿透力。 第二部分：规制理性的侵蚀与刑法的退却 一、从“惩罚刑法”到“规制刑法”的谱系 本部分聚焦于刑法规制功能的凸显，并将其置于更广阔的“规制国家”（Regulatory State）理论框架下进行考察。传统刑法基于霍布斯和边沁的契约论，强调国家权力的严格限制。然而，现代规制国家倾向于通过精密的、技术性的、非刑事化的或“类刑事化”的手段，对经济、环境、公共卫生等领域进行干预。 “软法”与“硬法”的渗透： 分析了行政法规、行业标准、合规义务等“软法”手段对传统刑法领域（如环境刑法、经济刑法）的挤压。刑法在这些领域退居为“最后保障线”，其适用变得罕见且往往滞后于行政规制系统。 规制理性的技术化倾向： 规制理性追求的是效率、可预测性和风险最小化，其逻辑是工具性的。当刑法采纳这种理性时，它容易偏离正义和自由的价值追求，转而关注如何最有效地“管理”社会风险群体或行为模式。 二、规制理性对实体刑法原则的冲击 规制理性的主导，直接挑战了刑法赖以生存的基本原则： 1. 故意要求的稀释： 在追求对风险的全面控制时，对行为人主观恶性的要求被降低。某些过失乃至“无过失责任”的影子开始在规制领域浮现，这与刑法谦抑性的要求构成根本矛盾。 2. 不确定性与模糊性： 为了适应快速变化的风险环境，规制性的刑法条款往往设计得较为抽象和模糊，这为后续的象征化解读提供了操作空间，也加剧了法律的不确定性。 3. “工具性”的人权观： 当个体被视为一个需要被纳入规制系统的“风险单元”时，其基本权利——特别是身体自由和财产权利——在国家规制效率面前，其保障地位会被相对化。 第三部分：张力的协调与刑法哲学的重建 面对象征化带来的价值膨胀和规制理性带来的功效至上，本部分寻求在两者之间建立一种批判性的平衡。 一、重建“刑法的限制理论” 作者主张，重拾传统刑法哲学的核心关切，即如何有效地限制国家刑罚权。这种限制必须建立在对“象征”和“规制”的深刻反思之上： 对抗象征膨胀的教义学堡垒： 强调必须严格回归犯罪构成要件的严谨性，尤其是在主观方面，抵制以“社会危害性”的抽象宣示取代对具体犯罪故意的实质判断。 将规制风险纳入谦抑考量： 承认刑法在规制风险中的必要性，但坚持只有当非刑事化的规制手段（如行政处罚、民事责任）已经穷尽或证明无效时，刑法干预才具有正当性。这要求对“最终手段性”进行更严格的司法审查。 二、刑法作为公共理性空间 本书的终极目标是将刑法重新定位为一个审慎、克制的公共理性空间。在这个空间里，价值的表达必须通过清晰的、可预测的法律形式实现，而对风险的控制必须以尊重个体尊严和比例原则为前提。 反思“零风险”的诱惑： 批判社会对“零风险”的病态追求，指出任何现代社会都必须接受一定的、可控的风险。刑法若试图消除所有风险，其结果必然是对自由的过度压制。 审判的叙事责任： 强调法官在面对象征化压力时，其说理过程必须承担起重建公众对法治信任的责任，其叙事应导向实体正义的精确实现，而非情绪的宣泄。 结论：刑法的审慎未来 《刑法的象征化与规制理性（二版）》总结道，当代刑法正处于一个关键的十字路口：要么沦为服务于短期政治需求的价值符号，要么被技术官僚的规制逻辑所吞噬。本书通过对现代刑法理论中象征性建构与工具性规制倾向的深度剖析，呼吁学界和实务界回归刑法作为自由保障和最终正义手段的本色，以维护刑法在法治体系中不可替代的谦抑性地位。 本书的读者对象包括： 刑法学、法理学、社会学、政治学的研究人员和高等院校师生。 从事立法、司法、检察和律师工作的法律专业人士。 关注社会治理、风险控制与法治关系的公共政策研究者。

作者简介

古承宗

　　现　职
　　国立成功大学法律系教授
　
　　学　历
　　私立辅仁大学财经法律学系
　　德国波兹坦(Potsdam)大学法学硕士
　　德国波兹坦(Potsdam)大学法学博士

　　着　作
　　犯罪支配与客观归责
　　刑法之理论与释义(一)
　　刑法分则：财产犯罪篇

谢 辞
二版序
序 言

．危险的电子游戏场？——评析大法官释字第六四六号解释
壹、前 言／1
贰、解释要旨与争点／2
参、本文分析／4
一、导论：刑罚最后手段性的阶层评价体系／4
二、道德（善良风俗）与行为应刑罚性／7
三、法益保护与行为需刑罚性／22
肆、危险防御化及工具化的刑法？──代结论／42

．风险社会与现代刑法的象征性
壹、前 言／45
贰、风险社会下的刑法运作逻辑／48
一、Ulrich Beck的风险社会论与风险／48
二、风险典范的转移／51
三、刑法作为风险微量化之主要手段／56
参、现代刑法的象征性结构／57
一、传统刑法过渡至现代刑法／57
二、象征刑法之象征性／63
三、象征刑法之分析与批判功能／69
四、刑法的象征化特征／71
肆、安全导向的刑事预防思维与限制／76
一、刑罚理论与（秩序管制的）安全确保／77
二、现代刑法的预防理性界限／91
伍、刑法的沟通理性与积极一般预防／95
一、刑法作为一部沟通法／95
二、积极一般预防之实质基础／97
陆、结 论／102

．环境风险与环境刑法之保护法益
壹、绪 论／105
贰、风险社会与刑法的风险抗制逻辑／108
一、风险社会、反思的现代、风险／108
二、刑法作为风险控制的手段／114
参、环境刑法的象征化危机／117
一、象征性立法／118
二、象征刑法／121
三、环境刑法为象征刑法／125
肆、「环境」之于保护法益的辩证／127
一、严格的生态法益理论／129
二、生态与人本的双重法益理论／132
三、个人的法益理论／135
四、自然资源／139
伍、环境刑法之保护法益的实质建构／142
一、法益与法主体间的相互承认关系──规范的证立观点／143
二、环境与个人法益间的溯源关系──立法技术的观点／148
陆、结 论／151

．刑法第190条之1作为「累积的具体危险犯」
壹、前 言／153
贰、日月光案之分析与检讨／155
一、简化的案例事实／155
二、一、二审判决的论理取向／156
参、累积性之污染结果与具体危险的归责关联／166
一、保护法益／166
二、「结果定义」的功能性障碍／169
三、「污染」作为特殊的累积性问题／170
四、「污染」与「危险结果」──双重的因果证明难题／171
肆、所谓的「总体结果归责」／174
一、新型态的犯罪类型／174
二、「污染」之解释／175
三、污染结果的客观归责／181
伍、结 论／189

．刑法作为保障食品安全之手段——兼评彰化地方法院100年度瞩易字第1号判决、台湾高等法院台中分院101年度瞩上易字第295号判决
壹、前 言／191
贰、实务见解之分析与检讨／193
一、彰化地方法院100年度瞩易字第1号判决／193
二、台湾高等法院台中分院101年度瞩上易字第295号判决／198
参、食品卫生刑法的正当性疑虑／202
一、象征化的刑法／202
二、抽象的集合性法益：食品安全／204
三、社会安全的预防理念／207
肆、未来修法的思考方向／211

．高雄石化气爆事件与刑法上的组织归责／217

．洗钱刑法的正当性依据——兼论当代刑事政策的变异
壹、前 言／221
贰、洗钱罪作为确保刑法系统运作的手段／223
一、德国洗钱罪之立法与保护法益／224
二、全面性的处罚趋势／246
参、洗钱罪与刑事政策的变异：「安全政策」／252
一、自由确保与社会安全的相互证成／253
二、组织性的惯习犯罪与组织犯罪／258
三、不法构成要件的简化与降低证明要求／264
肆、结 论／268

．不法意识之于犯罪结构的功能意义
壹、前 言／271
贰、实务见解与未决的问题／272
一、故意与不法意识／272
二、客观第三人观点下的可避免评价／273
参、不法意识作为故意或罪责要素／275
一、不法意识与不法怀疑／275
二、故意与罪责理论／278
三、小 结／281
肆、现行法的基本解释脉络／282
一、禁止错误之可避免性／282
二、「虚拟性」的非难标准／284
伍、重新定位不法意识的体系功能／287
一、「犯罪意思」作为证立不法行为的基础／287
二、刑罚功能包括对不法意识的否定／289
三、一般性的规范认识与违法质疑／290
陆、结 论／292

．重新检视擅自重制罪之解释与适用
壹、前 言／295
贰、不法要素／297
一、保护法益／297
二、犯罪客体：着作／310
三、重制行为／319
四、擅 自／323
五、非「合理使用」／331
参、罪责要素：资讯社会与不法意识／347
肆、结 论／351

．没收不法所得与刑罚威吓的功能关联——兼评智慧财产法院一○三年度刑智上易字第一三号判决
壹、导 论／353
贰、智财法院之见解分析与检讨／354
一、诈欺罪之抽象危险化的解释方法／354
二、没收不法所得与法秩序破坏的关系／355
三、没收范围採总额原则／357
参、没收不法所得作为强化刑罚沟通及威吓效果的手段／360
一、经济的犯罪理论／360
二、没收不法所得与刑罚威吓的手段目的关系／364
肆、结 论／374
 

二版序

　　时至今日，随着台湾当前社会之政治、经济结构的快速变迁，以及资本阶级的持续异化，刑法的象征化问题依旧是有增无减。刑法作为法律系统的子系统，并且基于功能区分的因素，我们本来就无法期待其能够全面回应各种错综复杂的社会性问题。当立法者将刑法视为一套无所不能的社会控制工具，恐怕不只是无法实现其所预设的规范目的，反而产生更多的规范侵蚀现象。近年来与食品卫生刑法、洗钱刑法、以及环境刑法有关的修正，其实均可明显看到此种法制发展上的疑虑。在本书的初版问世之后，笔者陆续撰写了与此议题有关的学术论文。为了更深化刑法象征化的讨论，第二版新增了「刑法第190条之1作为累积的具体危险犯」、「洗钱刑法的正当性依据」等文章。

　　关于第二版的出版，感谢元照出版公司的持续支持，以及出版团队的细心编辑。当然，也要特别谢谢诸位师长的提携，以及学术伙伴们这一路上的相知相惜。

评分☆☆☆☆☆

读刑法相关书籍，总觉得缺少一种“温度”。许多理论著作，充斥着冰冷的法律条文和抽象的概念，让人难以感受到刑法对个体命运的影响。我更希望看到有学者能够从“被害者”的角度，去思考刑法的问题。被害者不仅仅是犯罪的受害者，更是社会良知的体现。刑法应该如何保护被害者的权益？如何给予被害者心理上的抚慰？如何防止二次伤害？这些问题，往往被学者们所忽略。此外，我也认为应该更加关注“加害者”的社会背景和心理状态。加害者并非天生邪恶，他们往往是社会问题的产物。刑法应该如何矫正加害者的行为？如何帮助加害者重新融入社会？这些问题，同样需要我们深入思考。我期待能看到有学者能够将刑法研究与社会学、心理学等学科相结合，从更人性的角度，去探讨刑法的问题。毕竟，刑法的最终目的，是为了维护社会和谐，保障人民的幸福生活。

评分☆☆☆☆☆

刑法理论的讨论，常常让人感觉高高在上，与现实脱节。许多学者沉溺于概念的推演和逻辑的论证，却忽略了刑法在实践中面临的复杂性和挑战。我个人认为，刑法研究应该更加关注“规制理性”，也就是刑法如何有效地规制社会行为，维护社会秩序。这不仅仅是技术层面的问题，更涉及到价值判断和政治选择。例如，对于新兴科技犯罪的规制，我们应该采取什么样的态度？是严厉打击，还是鼓励创新？这背后涉及到我们对于自由、安全、发展等价值的权衡。又例如，对于弱势群体的犯罪，我们应该如何进行处罚？是单纯地施加惩罚，还是提供社会救助？这背后涉及到我们对于公平、正义、人道等价值的考量。我希望看到有学者能够从规制理性的角度，对这些问题进行深入的分析，并提出具有操作性的建议。尤其是在台湾，由于社会多元化程度较高，不同群体之间的利益冲突也日益突出，因此，刑法规制理性的研究更具有现实意义。

评分☆☆☆☆☆

台湾的刑法体系，深受日本刑法的影响，但同时也受到本土社会文化的影响。这种混合的体系，既有其优点，也有其局限性。例如，日本刑法强调“罪刑法定主义”，对犯罪构成要件的认定非常严格，这有助于保障公民的自由。但同时，日本刑法也存在一些过于僵化的规定，难以适应社会发展的需要。而台湾本土的社会文化，则更加注重“人情味”和“和解”，这在一些刑法问题的处理上，可能会产生不同的结果。我希望看到有学者能够对台湾刑法体系的特点进行深入的分析，并提出具有针对性的改革建议。尤其是在刑事诉讼程序中，应该如何平衡“效率”和“公平”？如何保障被告人的权利？如何防止冤假错案的发生？这些问题，都需要我们认真思考。此外，我也认为应该加强对刑法判例的研究，从判例中汲取经验教训，不断完善刑法体系。

评分☆☆☆☆☆

刑法学界一直以来都面临着一个难题，那就是如何在抽象的法律规范与具体的社会现实之间架起桥梁。许多著作往往停留在对条文的字面解读，或是空泛的理论建构，却难以真正触及刑法规制的深层逻辑与实践困境。我最近读了几本试图探讨刑法“象征意义”的著作，但大多流于现象描述，缺乏对规制理性的深入剖析。台湾社会近年来对于死刑存废、毒品政策、性犯罪防治等议题的讨论日益白热化，这些议题背后，其实都隐藏着我们对于“正义”、“安全”、“道德”等价值的理解差异，以及刑法作为一种社会规制工具所承载的象征意义。我期待能看到有学者能够从更宏观的视角，结合台湾的社会文化背景，对这些问题进行深入的探讨，并提出具有建设性的解决方案。毕竟，刑法不仅仅是惩罚犯罪的工具，更是社会价值观念的体现，以及国家权力运作的象征。如果刑法无法回应社会的需求，甚至加剧社会矛盾，那么它的存在本身就失去了意义。希望未来的研究能够更加关注刑法的实践效果，以及它对社会公平正义的影响。

评分☆☆☆☆☆

刑法学研究，常常被认为是一门“严肃”的学科，充满了晦涩难懂的术语和复杂的理论。但实际上，刑法与我们的日常生活息息相关。无论是新闻报道中的重大犯罪案件，还是我们日常生活中遇到的各种违法行为，都与刑法有着千丝万缕的联系。我希望看到有学者能够用通俗易懂的语言，向公众普及刑法知识，提高公众的法律意识。例如，可以撰写一些关于常见犯罪的法律分析，或者是一些关于如何保护自己免受犯罪侵害的实用指南。此外，我也认为应该加强对刑法教育的投入，从小培养学生的法律意识和法治观念。只有当公众真正了解刑法，才能更好地维护自己的权益，参与到社会治理中来。我期待能看到有学者能够将刑法研究与社会实践相结合，为构建一个更加公平正义的社会贡献力量。毕竟，刑法不仅仅是法律，更是社会文明的基石。