序
追悼 2016年9月11日凌晨,本书第一作者 陈老师辞世,临终前嘱咐门生,务必将本书传承,弟子谨遵师谕,特于第六版付梓之前,悼念追随 恩师的点滴。
一、老师教学纡尊降贵,春风化雨,有教无类,卸下最高法院法官兼庭长身分,亲近学生民国61年,弟子就读大学二年级时,陈老师受李前副总统元簇校长的敦请,到政大兼任刑法分则教席,老师当时是最高法院刑事庭法官,其后升任庭长,他兼任教席期间,每年都要求学生下课后作题目写拟答,每份作业老师都亲自订正,改到面目全非,我们的文笔就是那时候奠下基础。学期中老师每年循例邀请全班同学到他家吃管家炸的大鸡腿,并教导学生待人处世之道,老师学问高深、平易近人的风格,可谓学生们的经师、人身。他对于遇到困难的学生,更会主动伸出援手,受惠的学生不计其数。
二、老师期盼每位学生成为司法官,已经是司法官的,则期勉他们更上一层,为百姓、为社会、为国家作事
民国67年律师高考放榜后,老师因不明的原因高烧不退,经台大医院诊断发现是肺脓疡,主治医师用长针穿刺至肺部,引出化脓,真是神唿其技,老师住院治疗,学生们轮班看护,本人志愿留守,老师突然想到,司法官特考第一试刚放榜,问我是否通过,我回答已考上律师了,未正面回答 老师,可是 老师精明的很,追问是否通过,我只好据实以告,老师得悉之后非常生气,以命令口吻,要我立刻回去准备第二试,幸好没辜负 老师的期望,以后担任了12年的法官,实在是託老师的鸿福。老师期勉每位学生都能担任司法官,为百姓、为社会、国家作事,这是他从事法学教育的最高目标,也以学生在工作上有杰出表现为荣,他每次获悉学生高升的讯息,往往在第一时间,打电话恭贺、勉励,关怀学生的情怀,形同父母。
三、老师敬业的精神与工作态度,是学生们学习的典范
老师担任最高法院法官、庭长,审判有担当,除了整合最高法院刑事庭法官们之意见,作成最高法院刑事庭会议决议之外,并创造无数判例。退休后主持德恭法律事务所20年,帮助许多当事人,在近年第三审撤销发回比例降到10%以下的状况,老师仍能维持极高的上诉成功率,绝非浪得虚名。有些当事人对司法带有偏差成见,老师也都尽力澄清,维护司法信誉。对于经济状况困窘的当事人,老师也都义务帮忙。老师从最高法院退休后执业律师,上班日,每天上午9点之前必定进入事务所,风雨无阻,经常是第一位到办公室开门的人,让学生们相当汗颜。老师的办公桌干干净净,案卷整整齐齐,办案绝对不马虎,今日事今日毕,案件记录簿记载简要明白,有条不紊,敬业的精神与工作态度,堪为年青后辈之典范。
四、老师的成就永垂中华民国司法史与两岸法学界
中国华东政法大学法制史研究所教授,慕老师之名,敦请黄源盛教授联系,到台湾专访,请 老师就民国法制在台湾的发展,进行口述历史的编纂,由该大学出版,为中华民国法制的发展,作了历史的见证,老师的成就,让我们深以 老师的门生为荣。
五、老师临终安详,往生净土
老师在2016年8月初健康检查报告出来后,多次对事务所同仁表示,健康状况良好,照样每天上班进出事务所,可是没几天,开始发烧不退,必需住院治疗,进行手术之后,情况极佳,下床走动自如,而且十分健谈,未料接下发现肺积水,状况就急转直下,转入加护病房。9月10日上午闻讯,急驱台大医院探望 老师,中午离开前,向 老师说明因参加新生宿营活动关系,要暂时离开,明天会再来探望,老师因戴氧气罩,无法言语,在病床上微抬手掌挥别,当晚亦即9月11日凌晨3时许,老师在睡眠中安详的辞世。如今回想,老师对我挥手是在作最后的道别,愚生竟浑然未觉,总以为老师会好起来,每念及此,痛如锥心。如今夜深人静,恭颂 老师最喜欢的心经,彷彿 老师就在面前。弟子定当遵奉 老师遗嘱,持续修订本书,让老师刑事法学的智慧,嘉惠后辈法律学子。谨此
祝愿 老师往生净土!
祝福 诸位大德平安!
阿弥陀佛!
秉钧合十
2018年8月于铭传大学法律学院
绪言
陈焕生、刘秉钧 一、现行中华民国刑法,系民国24年1月1日前国民政府公布,同年7月1日施行,间经多次修正,均为因应社会需求。
于94年2月2日公布,95年7月1日施行之修法,有重大变革,其中关于分则部分,废止常业犯及提高原常业犯法条普通罪名之罚金刑,另修正部分犯罪之构成要件与刑罚。关于总则罪数部分删除牵连犯与连续犯之规定,牵动行为法律概念的变更,进而影响分则的适用,基于法律适用的安定性需求,继总则修正完成之后,最高法院已陆续增修判例、公布最新决议。另一方面,法务部对于后续刑法分则之修正,除有特殊情况,为因应社会需求,将个别罪名单独提出修法之外,对于全盘检讨的修订工作仍持续进行中。
95年5月17日修正分则第333、334条,至此我国刑法已无唯一死刑之规定。
96年1月24日增订第146条第2项虚伪迁移户籍投票罪。
97年1月2日修正提高第185条之3醉态驾驶罪法定刑罚金刑部分之金额。
98年1月21日修正总则第41条增订数罪併罚案件易科罚金之限制,并增订易服社会劳动新制,规定自同年9月1日起施行。
98年6月10日为配合参酌外国社区服务制度所引进之「社会劳动」新制,使现行法第74条及刑事诉讼法第253条之2关于缓刑及缓起诉处分附带义务劳务制度能配套顺畅运作,将相关之第42条、第44条、第74条至第75条之1,作配套修正,并增订第42条之1规定。嗣因司法院于98年6月19日作成释字第662号解释,谓:「中华民国94年2月2日修正公布之现行刑法第41条第2项,关于数罪併罚,数宣告刑均得易科罚金,而定应执行之刑逾六个月者,排除适用同条第1项得易科罚金之规定部分,与宪法第23条规定有违,并与本院释字第366号解释意旨不符,应自解释公布之日起失其效力。」94年2月2日修正公布之刑法第41条第2项,因配合易服社会劳动制度之增订,已修正为98年1月21日修正公布之刑法第41条第8项规定:「第1项至第3项规定于数罪併罚,其应执行之刑未逾六月者,亦适用之。」其中关于数罪併罚,数宣告刑均得易科罚金,而定应执行之刑逾六个月者,不得易科罚金之规定,既被宣告违宪而失其效力,即应予以修正。至于数罪併罚,数宣告刑均得易服社会劳动,而定应执行之刑逾六个月者,不得易服社会劳动之规定,虽未在该解释范围内,惟解释所持理由亦同样存在于易服社会劳动。为符合释字第662号解释意旨,以求适用标准一致,于98年12月30日修正第41条、第42条之1。
99年1月27日修正增订第294条之1,第295条配合增订条文作文字修正。
100年1月26日修正第321条加重窃盗罪。
100年11月30日再度修正第185条之3醉态驾驶罪,除提高法定刑之外,并增订加重结果犯之处罚明文。
101年12月5日修正第286条妨害自然发育罪之构成要件,从实害犯改为危险犯,并修正法定刑。
102年1月23日修正总则第50条数罪併罚要件之规定。
102年6月11日再度修正第185条之3、第185条之4。
103年1月15日修正第315条之1。
103年6月18日修正第251、285、339~339-3、341~344、347、349条,同时增订第339条之4、344条之1。
104年12月30日修正公布第2、11、36、38、40、51、74、84条;增订第37条之1、第37条之2、第38条之1~第38条之3、第40条之2条及第五章之一章名、第五章之二章名;删除第34、39、40-1、45、46条;并自105年7月1日施行。
105年6月22日修正公布第38条之3;并自105年7月1日施行。
105年6月22日修正公布之刑法施行法第10条之3第1项规定:「中华民国104年12月17日及105年5月27日修正之刑法,自105年7月1日施行。」第2项规定:「105年7月1日前施行之其他法律关于没收、追征、追缴、抵偿之规定,不再适用。」修法提案理由叙明:「本次修正中华民国刑法(以下简称刑法)第38条之3,为中华民国104年12月17日修正刑法没收制度之相关配套,应与其同时施行,以免发生法制落差。爰修正本条第1项,明定中华民国104年12月17日修正之刑法部分条文,及本次修正之刑法第38条之3,均自105年7月1日施行。」申言之,刑事特别法有关没收、追征、追缴、抵偿之规定,原依刑法第11条本法总则对于其他刑罚法规之适用规定,于刑法总则没收规定修正之后,为防杜刑事特别法没收规定未及检讨是否废止所产生适用上之疑义,由刑法施行法增设第10条之3之规定。
105年11月30日修正公布第5条。
107年5月23日修正公布第121、122、131、143条。
107年6月13日修正公布第190条之1。
106年3月26日法务部公布拟修正之刑法修正草案,征求各界意见,本书收录作为附件,提供读者研读现行法时,併予思考学习。
本书除密切注意刑法修正动态、最高法院判例与决议变动情形、最新学说与实务发展外,以最近修正条文诠释改版,实用时如遇行为时法与裁判时法有不同时,应注意属准据法性质之本法第2条已将从新从轻原则修正,改採从旧从轻原则,除应注意比较适用之法则外,并应注意各罪所规范行为之法律概念有无变更。对于法院组织法草案第57条虽拟废止判例制度,将原条文修正为:「最高法院、高等法院得选取各该法院或其分院及所属地方法院、分院具有重要参考价值之裁判,以供法官参考。」惟不论变化如何,最高法院现行判例,仍有拘束力,未来即使废止判例制度,判例见解仍应具有实质的参考价值。对于目前有效判例,经最高法院刑事庭会议公布「加註」之情形,以28年上字第3429号判例要旨为例:「刑法上之连续犯,系指有数个独立之犯罪行为,基于一个概括的犯意,反覆为之,而触犯同一性质之数罪名者而言,如果该项犯罪,系由行为人以单一行为接续进行,纵令在犯罪完毕以前,其各个举动,已与该罪之构成要件完全相符,但在行为人主观上对于各个举动,不过为其犯罪行为之一部分者,当然成立一罪,不能以连续犯论。」本判例经最高法院刑事庭会议决议加註:「本则判例保留,『应注意刑法已修正,删除连续犯之规定』。」另以29年上字第818号判例为例:「刑法第240条第3项所谓意图姦淫,为关于和诱罪之意思要件,本不包括姦淫行为在内,上诉人因欲达其姦淫目的,于和诱有夫之某氏后,实施姦淫行为,其姦淫部分又经合法告诉,自无解于刑法第240条第3项及第239条之罪责,惟其中具有牵连犯关系,仍应从较重之和诱罪处断。」本判例经最高法院刑事庭会议决议加註:「本则判例保留,『应注意刑法已修正,删除牵连犯之规定』。」前者其所透露之讯息,即连续犯规定虽废止,但于「行为人以单一行为接续进行,纵令在犯罪完毕以前,其各个举动,已与该罪之构成要件完全相符,但在行为人主观上对于各个举动,不过为其犯罪行为之一部分者,当然成立一罪。」有关接续犯之概念,并应参酌其他实务见解(例如86台上3295(1))、学说等。后者则应注意,行为人之全部犯行,依自然的观察,在行为人总括故意范围之内之「数行为」,在法的评价上可以被评价为「一行为之数动作」时,即成为想像竞合犯之适用范围。总之,与连续犯、牵连犯有关之判例,经最高法院刑事庭会议决议加註保留者,适用时应特别注意行为数之法律评价。
二、本法分总则与分则两篇,总则又分12章,自第1条至第99条,乃规定犯罪之普通要件,刑罚之种类、性质、论罪科刑之方法、标准以及防卫社会之保安处分。分则计有36章,自第100条至第363条,乃规定各种犯罪构成之特别要件、刑罚之限度,与是否为告诉或请求乃论之罪。因犯罪之成立,必需同时具备普通要件与特别要件,故总则为体,分则为用,相辅相成,密不可分。总则之规定,于分则以绝对适用为原则,但分则如有特别规定,亦得排除总则之适用,如第149条之妨害秩序罪,在场助势之人,不适用总则帮助犯之规定是。又告诉或请求乃论,无关犯罪之成立,但与刑罚之必要性有关,程序法上将其设为诉追之条件,实用时均应注意。
三、刑法分则之分类,众说纷纭,本法制定之体例,系採三分法,即按犯罪所侵害之法益分为三类,依次排列,首为侵害国家法益之罪,第1章至第10章属之。次为侵害社会法益之罪,第11章至第21章属之。再次为侵害个人法益之罪,依生命、身体、自由、名誉、隐私、财产、电脑使用等法益之顺序订定,第22章至第36章属之。此种分类,仅谋便利于比较研究而已,实际上各罪名所保护之法益,解释上有单纯性、关连性与重叠性保护之别,涉及一行为侵害法益数之计算,在竞合论上,如何论罪、有无想像竞合犯之适用问题。为实用查考方便起见,本书採逐条分析,而不拘泥于分类。
四、刑法分则规定各种犯罪构成之特别要件与刑罚之限度,虽较总则为具体,但条文用语,仍多概括,研究时应就各个犯罪规范意义与内容,充分理解,遇有疑义,先探讨其立法之本旨,旁及有关法令,并严守罪刑法定主义,不可比附援引,以为类推之断定。尤应注意实务上之解释、判例,使理论与实务相配合,始能运用自如。因之,本书所引判解包括下列数种:
「统」 前大理院解释,自民国元年第1号至16年第2012号,均冠以统字。
「解」 最高法院解释,自民国16年12月第1号至17年11月第245号,均冠以解字。
「院」 司法院解释,自民国18年第1号至34年第2875号,均冠以院字。
「院解」 司法院解释,自民国34年5月第2876号至37年6月第4097号,均冠以院解字。
「释」 司法院大法官会议解释,自民国38年1月起均冠以释字。
最高法院判例 按年度依案件性质冠以上、非、抗、特、覆等字,并有冠以地名者,如沪、渝、穗、台等字。
最高法院民刑庭总会议 自民国61年,民庭总会议与刑庭总会议分别举行,有关刑事部分总会之决议录,简称为「刑会」。
最高法院裁判要旨 最高法院、高等法院或地方法院在个案上所表示之法律见解,本书认有参考价值者,併摘录其要旨,于案号之后附加「判决」二字,以利与判例区别。台湾高等法院刑事判决简称(高本院)、台湾高等法院高雄分院简称(高雄高分院)、台湾台北地方法院简称(台北地院),以此类推。
五、刑法分则之特殊立法用语,实用时宜加区别:
以某罪论 指原非某罪之行为,拟制为某罪。有涉及罪名者,如:第241条第3项以略诱论,为准略诱罪;第329条以强盗论,为准强盗罪;第333条第2项以海盗论,为准海盗罪;第348条之1以意图勒赎而掳人论,为准掳人勒赎罪是。有与罪名无涉,仅属对物之规定者,如:第220条第1项以文书论;第323条以动产论;第349条第3项以赃物论是。
准用某罪之规定 此与罪名无涉,但关于某罪之规定,包括构成要件,刑罚轻重及处罚未遂、预备与否,均准用之。如:第176条所定准用各该条放火、失火之规定是。另有某章某条之规定,于本章或某条准用之者,如:第334条之1、第338条、第343条是。但与准用某罪之规定不同。
亦同 称亦同者,含义较广,通常均指处刑而言,间亦有影响及于罪名者,如:第129条第2项、第135条第2项、第140条第2项、第158条第2项、第160条第2项、第164条第2项、第169条第2项、第171条第2项、第174条第3项、第179条第3项、第189条之1第2项、第189条之2第1项后段、第191条之1第2项、第192条第2项、第202条第3项、第203条后段、第217条第2项、第218条第2项、第231条第1项后段、第233条第1项后段、第235条第2项、第237条后段、第239条后段、第240条第2项、第246条第2项、第255条第2项、第288条第2项、第306条第2项、第315条第2项、第315条之2第2项、第328条第2项、第339条第2项、第339条之1第2项、第339条之2第2项、第339条之3第2项、第341条第2项、第346条第2项均是。
依某规定处断 此仅为处断科刑之比照而已,其他刑度以外之一切事项,均不相涉。如:第136条第2项、第184条第2项、第216条、第283条后段、第320条第2项是。
六、犯罪行为之处罚,非以本法所定者为限。其他因人、因时、因事、因地制宜,或一时环境需要,或为补充本法之不足,而制定之特别刑法,以及于行政法中规定之附属刑法,为数至伙,且极零散,实用时,最感困扰。按一个犯罪行为,而同时有数种法律规定其处罚者,学理上称为法律竞合。法律竞合与犯罪竞合不同,犯罪竞合乃一个犯罪行为,同时具备两个以上罪名之构成要件,因想像上之竞合结果,而从其所触犯数罪名中,按其刑度最重者之一罪名处断,在本质上仍为数罪,而非一罪。法律竞合则行为仅具备一个犯罪构成要件,因法律上有两个以上不同之处罚规定,法官须选择应适用其中一种法律以为裁判,在本质上仅系一罪,而非数罪,故无从一重处断之余地。惟在此种相互错综之间,遇法律竞合时,应依特别法优于普通法、狭义法优于广义法、基本法优于补充法、后法优于前法、重法优于轻法、变态法优于常态法、全部法优于一部法等原则解决之,固无问题,但如其间宽严过于悬殊,法例亦有歧异时,则不无扞格之叹。本书对此类问题,阐释不厌其详,以期裨益于实务,亦有助于当前研讨修改刑法之参考。
七、本书原作者陈焕生任职最高法院,在母校国立政治大学法律学系兼任教席时,以所用讲义整理付梓,迄今四十余载。原书採逐条分析,简明扼要,以解决实务上问题为其特色。届龄退休后,又逢刑法大幅度修正,经商请学隶刘秉钧博士合作,将就理论学说方面充实内容,共同编修,改版出书,以应各界需要。疏漏之处,尚请先进随时赐正。
八、感谢学界师长、实务界友人惠赐卓见,特别是甘添贵教授、林东茂教授、余振华教授、张丽卿教授、曾淑瑜教授、郑逸哲教授、柯耀程教授、吴耀宗教授、萧宏宜教授、陈友锋副教授、李圣杰副教授、王乃彦副教授、王玉全副教授等师长的指正,醍醐灌顶,更是衷心铭感。铭传大学法学硕士詹翔宇、张玮晔、杨汶斌等协助蒐集资料、讨论,併此志谢。