发表于2025-01-15
本书延续作者前四册论文集以法学方法贯彻民法及民事诉讼法的研究取向,主要研究与关怀重点有三:
第一、从民法法源论之角度,论述习惯法之空洞化现象以及习惯法由法院宣示或承认之「习惯法判例法化」趋势,并进一步反思台湾特有的判例制度有无可能重新诠释作为民法第一条之「判例习惯法化」的命题论述;
第二、提醒我国因为莫拉克台风灾后重建条例第28条及灾害防救法第47条之1等特别法规定之制定,诞生在真实死亡与法律死亡以外的第三种制度即「推定真实死亡」,却可能因此使得民法第8条死亡宣告制度空洞化。
第三、从法律继受之后设描述的角度,阐释贯穿整部民事诉讼法之「诉讼经济原则」的基本内涵,并分析整理其在我国理论与实务发展并运用的状况。
作者简介
吴从周
学 历
台北大学法学士
台湾大学法学硕士
台湾大学法学博士
德国科隆大学法学博士侯选人
经 历
台湾板桥地方法院法官
东吴大学法律学系助理教授
台北大学法律学系副教授
现 职
台湾大学法律学院助理教授
序 言
第一章 台湾民法解释学之发展现况
——着重在本土判决实践的印证
壹、民法解释学之用语与研究对象 1
贰、民法解释学在台湾的理论发展走向 5
参、民法解释学在台湾的实务运用观察 9
肆、结 论 25
第二章 论习惯法作为民法的法源
——以习惯法的内涵演变与空洞化现象
之观察为中心
壹、绪说:习惯法理论的杂乱无章 27
贰、习惯法的基本内涵 28
参、习惯法作为法官法 32
肆、台湾之判例作为习惯法 39
伍、结 论 41
第三章 试论判例作为民法第1条之习惯法
——为我国判例制度而辩护
壹、论题之现状:从司法院释字第576号解释之协同
意见书谈起 43
贰、德国法上判决先例之拘束力 53
参、德国法上判例与「习惯法」之关系 79
肆、我国法上判例性质之重新定位1:
规范上拘束力的承认 85
伍、我国法上判例性质之重新定位2:
作为民法第1条之习惯法 97
陆、具有习惯法效力之判例 109
柒、结 论 117
第四章 民法上之推定真实死亡
——一个真实死亡与法律死亡之中间类型的诞生
壹、制度之类型观察:一个中间类型的诞生 119
贰、国内文献的基本反思:从死亡宣告之角度 130
参、对中间类型的比较法上观察:从真实死亡的角度 132
肆、对我国法之检讨 149
伍、结 论 152
后 记 158
补充资料 159
第五章 种类之债或选择之债?
——最高法院97年度台上字第1278号判决评释
壹、最高法院97年度台上字第1278号判决 163
贰、分析检讨 170
参、结 论 190
第六章 初探诉讼经济原则
——一个法律继受的后设描述
壹、论题之现状:一个实务的原则 193
贰、德国文献浏览:概念与原则 198
参、我国理论比较:从诉讼经济原则到程序利益保护原则 214
肆、实务见解观察:诉讼经济作为论证 218
伍、结 论 222
第七章 对他造于第二审提出新攻防方法无异议
——最高法院100年度台上字第310号判决评释
壹、本案事实 263
贰、判决理由 263
参、争 点 264
肆、评 析 265
第八章 第三审废弃发回判决之拘束力
——相关法院判决之整理分析
壹、从两个本土案例出发 281
贰、废弃发回判决之拘束力 286
参、结论:两个案例之判断 297
第九章 论供担保代释明之假扣押
——评析民事诉讼法第526条第2项之修法变化
壹、从一个初步的实证调查谈起 301
贰、从旧法之「未为释明」到新法之「释明如有不足」 304
参、释明之程度与「假扣押原因」之释明 315
肆、简评修正后之实务见解 322
伍、结 论 329
第十章 仲裁人契约、仲裁机构契约与返还溢缴仲裁费 用
——评析最高法院99年度台声字第826号裁定
壹、裁定内容 331
贰、历审见解与问题之提出 339
参、评 析 346
肆、结 论 355
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