法概念与法效力 pdf epub mobi txt 电子书 下载 2024

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　　本书的核心议题是法律与道德之间的关系。法实证主义主张：法律与道德是分离的，法律的概念以及法效力的概念都要以道德中立的方式来定义。阿列西试图证明，法实证主义的分离命题是错误的。首先，法律与道德之间具有概念上的必然关联；其次，有规范性的理由支持，将道德的要素包含在法律的概念与法效力的概念之中。因此，法实证主义作为一种全面性的法理论必定是失败的。阿列西运用正确性论据、不正义论据、原则论据来反驳法实证主义的分离命题，最后提出一个非实证主义的法概念，系统性地整合了社会实效性、权威制定性、内容正确性这三个要素。

　　本书不仅是阿列西在法理学领域的代表作，也适合作为接触法理学的入门读本。

本书特色

　　本书的核心议题是法律与道德之间的关系。法实证主义主张：法律与道德是分离的，法律的概念以及法效力的概念都要以道德中立的方式来定义。阿列西试图证明，法实证主义的分离命题是错误的。首先，法律与道德之间具有概念上的必然关联；其次，有规范性的理由支持，将道德的要素包含在法律的概念与法效力的概念之中。因此，法实证主义作为一种全面性的法理论必定是失败的。阿列西运用正确性论据、不正义论据、原则论据来反驳法实证主义的分离命题，最后提出一个非实证主义的法概念，系统性地整合了社会实效性、权威制定性、内容正确性这三个要素。

　　本书不仅是阿列西在法理学领域的代表作，也适合作为接触法理学的入门读本。

作者简介 

罗伯．阿列西（Robert Alexy, 1945─）

　　现为德国基尔大学法学院教授，是当今德国最具国际声望的法理学与宪法学者。其代表作《法概念与法效力》、《法律论证理论》、《基本权理论》皆已被译为多种语言，并在国际学界引发热烈讨论。阿列西的网页：www.alexy.jura.uni-kiel.de/

译者简介

王鹏翔

　　德国基尔大学法学博士，现任中央研究院法律学研究所助研究员。王鹏翔的网页：idv.sinica.edu.tw/philaw/

缩写略语表

第一章 法实证主义的问题

一、 基本立场
二、 法实证主义之争的实践意涵
1. 制定法的不正义
2. 法律续造

第二章　法律的概念

一、 基本要素
二、 实证主义的法概念
1. 主要取向于实效的法概念
1.1. 外在面向
1.2. 内在面向
2. 主要取向于制定的法概念
三、 对实证主义法概念的批评
1. 分离命题与联结命题
2. 概念架构
2.1. 独立于效力与非独立于效力的法概念
2.2. 法律体系作为规范体系与程序体系
2.3. 观察者观点与参与者观点
2.4. 区分的关联与品质的关联
2.5. 各种组合
3. 观察者观点
3.1. 个别规范
3.2. 法律体系
4. 参与者观点
4.1. 正确性论据
4.2. 不正义论据
4.2.1. 个别规范
4.2.1.1. 语言论据
4.2.1.2. 清晰性论据
4.2.1.3. 效用论据
4.2.1.4. 法安定性论据
4.2.1.5. 相对主义论据
4.2.1.6. 民主论据
4.2.1.7. 不必要性论据
4.2.1.8. 坦诚性论据
4.2.1.9. 小结
4.2.2. 法律体系
4.2.2.1. 扩散命题
4.2.2.2. 崩溃命题
4.3. 原则论据
4.3.1. 安置命题
4.3.2. 道德命题
4.3.3. 正确性命题

第三章 法律的效力

一、效力的概念
1. 社会学的效力概念
2. 伦理学的效力概念
3. 法学的效力概念
二、效力冲突
1. 法律的效力与社会的效力
1.1. 规范体系
1.2. 个别规范
2. 法律的效力与道德的效力
2.1. 规范体系
2.2. 个别规范
三、基本规范
1. 分析性的基本规范（凯尔森）
1.1. 基本规范的概念
1.2. 基本规范的必要性
1.3. 基本规范的可能性
1.4. 基本规范的内容
1.5. 基本规范的地位与任务
1.5.1. 任务
1.5.1.1. 范畴转换
1.5.1.2. 确立判准
1.5.1.3. 建立统一性
1.5.2. 地位
1.5.2.1. 必然预设
1.5.2.2. 可能预设
1.5.2.3. 想像的规范
1.5.2.4. 不可证立性
2. 规范性的基本规范（康德）
3. 经验性的基本规范（哈特）

第四章　定义

文献索引

译后记

第一章 　法实证主义的问题

第一节 基本立场

法概念争议的主要问题是法律与道德的关系。尽管争论的历史超过两千年之久， 始终有两个互相对立的基本立场：实证主义与非实证主义。

所有实证主义理论都主张分离命题。这个命题认为：法律的概念要以不包含道德要素的方式来定义。分离命题预设了，法律和道德之间、法律所命令的和正义所要求的之间、或者法律是什么和法律应该是什么之间，没有概念上的必然关联。伟大的法实证主义者凯尔森（Hans Kelsen）将此概括为下面这个公式：「因此，法律可以有任何的内容」。

实证主义的法概念因而只有两个定义要素：合乎规定的或权威的制定性 以及社会的实效性。法实证主义的众多变化 来自于对这两个定义要素的不同诠释与评价， 它们的共同点在于，「什么是法律」完全取决于什么是被制定的并且／或者有实效的，至于内容的正确性──不论它是如何被实现的──则无关紧要。

相对的，所有非实证主义的理论都主张联结命题。这个命题认为：法律的概念要以包含道德要素的方式来定义。没有哪一个严肃的非实证主义者会因此就将权威的制定性与社会的实效性排除于法概念之外，非实证主义者和实证主义者的区别毋宁在于，前者主张：对于法概念的定义，除了事实导向的特征之外，还要包含道德要素。同样地，对于这些道德要素仍可能有不同的诠释与评价。

第二节 法实证主义之争的实践意涵

法概念之争乃是关于「什么是法律」的争议。对于这个问题，每个法律人在实务工作中都会表述出清楚程度不一的想法。法律实践所立基的法概念一般被预设为自明之理，在寻常案件中──即便其解决是有疑义的──提出法概念的思考被视为冗余之举。但在非寻常的案件就有所不同了，在这些案件中，法律实践背后的法概念登上台面而成为迫切的问题。以下将借由德国联邦宪法法院的两个裁判来说明之。

制定法的不正义

第一个例子是一九六八年的国籍案裁定，它涉及了制定法的不正义问题。一九四一年十一月二十五号所发布的帝国公民法第十一号施行命令（以下简称第十一号命令）第二条出于种族理由剥夺了流亡犹太人的德国国籍。在本案中，联邦宪法法院必须决定，一位在二次大战前不久流亡至阿姆斯特丹的犹太裔律师是否依该条规定丧失了德国国籍。这位律师于一九四二年被驱逐出阿姆斯特丹，之后下落不明，由此推定他已经丧生，这意谓着他无法依基本法第一一六条第二项恢复德国国籍。

联邦宪法法院得到的结论是，这位律师从未丧失德国国籍，因为第十一号命令自始无效，其理由如下：

「法律与正义并非立法者所得任意处置。『制宪者可凭己意作出任何规定的这个想法，意谓着倒退至价值中立的制定法实证主义（Gesetzespositivismus）的思想，这种思想在法学与实务中早已被淘汰了。德国的纳粹政权时期正表明了，立法者也可能制定不正义的法律』（BVerfGE 3, 225 (232)）。因此联邦宪法法院肯认有可能否定纳粹『法律』规定的法效力，因为它们是如此明显地牴触了正义的基本原则，以至于想要适用这些规定或承认其法律效果的法官都将作出不法裁判而非依法裁判（BVerfGE 3, 58 (119); 6, 132 (198)）。

第十一号命令违背了这些基本原则，它与正义的冲突已达到了不可忍受的程度，以至于它必须自始被视为无效（参照BGH, RzW 1962, 563; BGHZ 9, 34 (44); 10, 340 (342); 16, 350 (354); 26, 91 (93)）。它也不会由于在过去一些年间曾被践行、或者由于有些『被剥夺国籍』的当事人当时在个案中曾经甘心忍受或甚至表明赞同纳粹的措施，就因此成为有效；明显违背构成法律之基本原则所制定的不正义规定，不会因为被适用与遵守就成为法律。」

这是一个典型的非实证主义论证。一条由权威制定并且自其被制定时起即具有社会实效的规范，会因为违背了超实证法而被否认其具有效力或──在国籍案裁定中并未明确表示的──法律性质。

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