增修三版序 本书初版分上、下两册,于2005年5月与翌年2月刊行,主要系根据2005年1月7日通过之新修定刑法内容做出详细说明与分析之着作。其后三年间,国内多位学者之刑法总论新版或改版着书陆续发行,不但增加许多新的见解,新修定刑法于2006年7月1日施行后,司法实务上亦提出不少新见解或修正见解。本书增修二版,即为了增补上述新增内容,于2008年9月刊行,转眼之间,竟悄然已过七寒暑。在这段期间,学说有了更丰富多样之见解,例如不纯正不作为犯之作为义务(保证人地位)、相当因果关系与客观归责、共同正犯之本质等议题,而司法实务对于各种争议问题也有了更详细之论述,例如结果加重犯之成立要件、不能犯之相关问题、共同正犯之本质、结果加重犯之共同正犯、共同正犯关系之脱离等。为此之故,本书增修三版,除了将增修二版之内容做更详细之说明外,再针对上述学说与司法实务之相关议题,加以分析说明与检讨,期使增修三版之内容更为充实,俾便提供刑法学界与司法实务界先进贤达参考之用。
长期以来,我国刑法绝大部分受到日本刑法与理论之影响,乃不争之事实;而日本刑法早期受到法国刑法之影响,中后期则受到德国刑法之影响,亦属事实;然而二次大战结束之后,日本刑法虽然持续受到德国刑法与理论之影响,却也开始逐渐走出不同于德国刑法理论之思考与学说。因此,在理解或解读我国刑法规定之际,有时确实需要参考德、日刑法与理论,有时则必须摆脱该等刑法与理论而加以思考。惟漫漫岁月中,国内刑法学界堪称是留德学者之天下,留日学者已然沦为「极少数派」,甚至在留德学者之着作中,提及「留日学者之论述」者几乎微乎其微的现况下,莘莘学子在学习上多以德国刑法理论为中心,亦因此导致司法实务屡有片片断断採取德国刑法理论之倾向,严重者则难免败露以偏盖全之谬误。所幸近几年来,已有多位优秀的留德学者返国任教,也逐渐有优秀的留日学者学成回国,开始投入教学与研究的行列,笔者热切盼望,这股研究能量带动日本刑法理论与德国刑法理论有更深入的比较分析,让国内刑法学之发展步入正轨,早日与德、日刑法理论并驾齐驱。
本书三版之增修过程,幸赖高雄大学法律学系硕士班刑事法组硕士生张家庆(律师),高大法律系应届毕业生且今年九月即将就读台北大学法律系硕士班刑事法组的王雪君,将就读高大法律系硕士班刑事法组的李致柔、陈筠婷等诸位贤隶,于参加司法考试前后,依然不辞辛劳、细心协助校稿,以及元照出版公司万先生及其优秀团队的全力支持,使本书得以顺利付梓,特此表达深挚的感谢。
笔者谨识于永和无知斋
2015年孟秋朔日
增修版序 本书上、下册分别于2005年5月及翌年2月出版后,国内多位学者的新版刑法总论着书也陆续出版,诸如众所周知的有林山田教授《刑法通论》、甘添贵教授《捷径刑法总论》、黄荣坚教授《基础刑法学》、林东茂教授《刑法综览》、张丽卿教授《刑法总则理论与运用》、郑逸哲教授《刑法初探》、柯耀程教授《刑法总论释义》、林钰雄教授《新刑法总则》等,再加上新修定刑法于2006年7月施行后,司法实务上亦有不少新见解或修正见解提出,因此本书增修版,除为了得以将初版的错误加以订正外,更得以将上述学者的修订新版书所叙述内容以及最新实务见解,尽可能地加以补充增订,以期本书内容的充实与最新资料的维持。
由于以总则篇为主要修定部分的现行刑法,于2005年通过公布、2006年开始施行,实务界为了因应总则大幅度的修改,重新检讨不合新规定的判例,甚至进而提出新见解;而学界不少学者则绞尽脑汁,希望对新修定之规定内容提出最合理的诠释,或者从批判角度进行检讨,国内刑法学一时蔚为欣欣向荣之景象。然而,无论如何地分析诠释或批评检讨,其内容依然无法脱离我国所继受的日本与德国刑法理论。本书除了将日本最新的刑法理论加以介绍,进而运用于诠释我国刑法规定外,亦尽可能地对德国刑法规定与理论加以说明及比较检讨,同时将国内留德学者所着教科书之重要内容(多数採德国刑法理论)与目前最新实务见解纳入其中,期使读者既能清晰了解刑法体系架构,合理诠释新修定刑法总则条文,亦能正确掌握我国实务立场以及日本、德国刑法规定与理论的发展脉络。
本书增修过程,正与个人担任学系主任三年任期重叠。在兼顾系主任职责的行政工作与一介学者本分的学术研究下,增修工程难度倍增,所幸有东吴法律学系硕士班刑事法组诸位贤隶黄依琳、李彦光、蔡宜衡、黄国书、殷节的细心协助,本书始得以顺利付梓,特此表达感谢之意。
笔者谨识于永和无知斋
2008年孟秋
初版上册序 由于大学时代对于刑法学的深厚兴趣,我在大学毕业次年就前往日本早稻田大学法学研究所专研刑事法学,而接受我入学申请并担任指导教授的,就是素未谋面而年仅四十一岁的曾根威彦教授。当时曾根教授已是一位有名的早稻田大学教授,我却还看不到先生自己撰写的教科书,对此我一直感到纳闷,于是在一次与教授喝咖啡聊天时,就问先生为何尚未出版自己的教科书,教授回答说:「要等到五十岁才会出教科书」。我一时之间并无法了解原因何在,等到多所接触之后,才比较深入了解日本学界的现象,对于日本学者而言,毕竟一本教科书(体系书)代表其本身在该专业领域的思想结晶,所以诸多日本学者的教科书几乎是在年逾五十之后才问世。
我在民国八十年(1991年)所出版的《刑法总论(讲义纲要)》,是为了减轻听课同学抄写之辛劳而制作的,内容仅是纲要式之重点提示,并无一般教科书应具备的叙述式之详细内容。该讲义纲要出版迄今已有十多个年头,也显示我个人的刑法教学已有十七、八年的经历,尽管不敢妄言已有圆熟的刑法思想,也自忖已然形成一套独自的刑法体系架构。再观察我国的刑事立法、实务见解、学说理论,向来都受日本深厚的影响,却由于近二十多年来,留日学者递减、留德学者大量增加,而形成国内刑法学界几乎全面引进德国刑法学说理论之局面,并导致我国刑法、实务见解、以日本学说理论为基础的国内传统学说理论与以德国学说理论为基础的国内多数学说理论之间存在相当大的断层,这不仅造成刑法学界之间对话上的困难、与实务见解之间极大的鸿沟与落差、以及刑法学进步的严重阻碍,更造成法律学子在学习刑法学上的严重困扰。这些理由,也可说是本书出版的一大推手。
本书的出版,不敢奢谈能够消弭立法、实务、日本学说理论、德国学说理论等各层面之间的断层,仅希望做为一个开端、一个垫脚石,借此抛砖引玉而促使更多承先启后的刑法教科书出版。一般而言,法律学是一门社会科学,所欲探讨的议题就是我们生活所涉及的社会问题,能够有效解决该社会问题的学说理论,不可能抛弃传统思想而仅仅全面引进外国学说理论即可形成。因此,本书希望能找回既有的传统思想(学说理论)之同时,也能将新的国外学说理论(尤其是日本学说理论)加以介绍、说明,并且尽可能地将目前国内之主要学说理论纳入本书各相关章节,俾便读者对于我国学说理论(无论传统或目前的)都能有初步通盘的理解。
本书分为上、下两册,上册是以刑法之基础理论与犯罪论之行为论、构成要件论、违法性论、责任论为主要内容,下册则以犯罪论中之未遂犯论、正犯与共犯论、罪数论以及刑罚论为主要内容。于犯罪论之构成要件论是採违法行为类型(不法类型、不法构成要件)说;于违法性论是採结果反价值(结果非价)、行为反价值(行为非价)二元论;于责任论则採法的责任论;换言之,本书的整体架构,就是以此等理论为核心基础,而尝试解决细密的刑法问题。
本书的完成,除了要感谢早期敦促我、协助我制作《刑法总论(讲义纲要)》的许多同学外,我还要感谢担任本人助理的东吴大学法律系硕士班同学陈奕仲与陈宏铭,更要特别感谢东吴大学法律系博士班的王容溥同学、政治大学法律系博士班的潘怡宏同学为本书初稿细心校正、惠赐宝贵意见。而在我逾越半世纪的人生旅程中,多位鼓励我护持我的师长、挚友与贤隶、在法学教育工作上与我抱持共同理念而克尽心力的同事、一生坚毅勇敢而无怨无悔关爱我的母亲、一路伴我走来而源源不断丰富我生命的爱妻,都是灌溉我心灵、支撑我意志、让我得以耐烦有恆专注于研究的贵人,我感恩无限。
陈子年谨识
2005年三月天于永和无知斋
初版下册序 我国新修定刑法总则于去年元月通过后,本书上册也在同年五月完成出版,原本预定能随即于八、九月间出版下册,却由于一些因素而延宕至今。其中因素之一,就是由于这次所通过的刑法总则有相当大幅度的修改,法务部为了使检察官能理解与因应修法后的内容,邀请对于修法内容比较理解的学者前往北部、中部、南部检察署举行六梯次巡回讲座,笔者也在受邀之列,而分担未遂犯、正犯与共犯的讲授。因素之二,则是在修法后,有许多学者对于通过的修法内容提出不同程度的批评,加上一些刑法总论教科书也因应这次修法而修定改版(蔡墩铭教授的刑法精义二版、林山田教授的刑法通论九版、林东茂教授的刑法综览四版等,另有柯耀程教授新出版的刑法总论释义上、下册),为了能对于这些批评与改版内容做适当说明,笔者重新将已完稿的本书下册内容再加以增订。
透过这次刑法总则修定后刑法学者的批评,更可证明我国学说见解之紊乱,即便在提出批评的学者间之见解不仅存有相当大的歧异,甚至还出现情绪性批评,正如本书上册序言曾指出「这不仅造成刑法学界之间对话上的困难、与实务见解之间极大的鸿沟与落差、以及刑法学进步的严重阻碍,更造成法律学子在学习刑法学上的严重困扰」。笔者以为,在学理上,学者本身持有各自的独特见解是可以理解,甚至是理所当然之事,犹如众所周知,社会科学没有唯一的答案、没有绝对的真理,既然是见解分歧,自然会出现对立,但,这是立场的对立,而非情绪的对立,当针对不同见解提出批评时,言而有据、理由充分地提出反对意见,原本是身为学者最起码的审慎态度,更是身为知识人对于他人见解、立场予以尊重的基本涵养;在立法上,彼此应抱持更宽大的包容心,尤其在面对存有分歧对立见解的问题时,所主张的条文内容,则应集思广益,尽可能包容不同的见解、立场,也就是尽量让不同见解能有解释的空间。
本书是一本蒐罗丰富新旧资料的体系书。在学中的法律系学生乃至法律专业人士(包括司法官、律师等等),皆可借由体系完备、理路清晰的本书,建立深厚的刑法学素养。然而本书属于刑法学的进阶用书,大一新生或刑法初学者在研读上,或许会由于内容丰富深入、不同见解繁多而倍感吃力,所幸本书在内容的安排上,循序渐进,初学者不妨先就初步内容加以理解,尤其搭配书中设例学习分析与思考后,再逐步涉猎较深的内容,相信一定会有倒吃甘蔗的喜悦。
陈子年谨识
2006年元月于永和无知斋