推荐序 如所周知,民法典的核心在于体现自由、平等、人格尊严等基本价值理念,且作为左右社会经济发展的基本法律,民法典起到了无法比拟的重要作用。一部符合市场经济规律的民法典不仅可以促进各类交易的顺畅进行,而且还能够通过保障民事主体的意思自由以及财产权益继而激发社会整体之巨大活力。由此可见,完善一部能充分体现上述理念与基本功效的民法典可谓学界同仁所追求的方向。
纵观世界,就亚洲地区而言,日本可谓是摸索法律制度健全化国家的先驱,其民法典制定于1896年,虽历经二战等重要历史变革,但民法典主体部分尚未出现重大变动。在长达百余年的制度适用期,该民法典为推进日本社会经济的发展起到了功不可没的作用。
然而,日本民法典中某些条文间的龃龉难以仅通过解释得以解决。此外,伴随着民法典的长期适用,各类判例积累众多。尽管日本于2004年对民法典作了口语化的努力,但对于未经法律专业训练的普通民众而言仍难以概观、掌握其基本内容及精神。加之,由于全球经济一体化的潮流显现,修订财产法规则以适应国际社会变迁的唿声日益高涨。基于以上背景,民法典口语化完成之后,日本国内有关于民法典修订的探讨及研究如火如荼般得展开。其中,以日本着名民法学者加藤雅信教授为代表的民法改正研究会集思广益,在结合了既有判例及最新社会动态的基础上完成了《日本民法典修正案Ⅰ 第一编 总则》一书。该书逐条对修订理由作了详述,故对于纵览、探究民法典的前沿问题具有深远的参考意义。
尤其值得一提的是,日本民法典虽在形式上採用潘德克顿体系,但由于在制定过程中汲取了法国法及德国法的原则,这使得某些条文之间难免产生龃龉。为解决条文整合性等适用上的具体问题,学者往往会通过对母法及法律制定时期的该国社会背景进行深入考察继而探寻符合日本社会的学术见解。这种长期以来的学术积累使得日本的民法解释学趋于精致,而民法改正研究会所提出的修改案同样延续了这种风格。
大陆自实施改革开放制度以来发生了天翻地覆般的变化,尤其是在经济制度领域,市场经济体制逐步替代计画经济体制,并由此创造了举世瞩目的经济发展奇蹟。在此期间,各项契合市场经济体制的民事法律制度逐步得以完善,与此同时,各种弥补条文不足的司法解释也是以雨后春笋之势不断涌现。毋庸置疑,之所以能够取得引以为豪的经济发展成就,这与民事法律制度的逐步健全密不可分。
纵览大陆民事法律体系,其中潜在着一些值得深入思考的问题。譬如,现行重要民事规则多以单行法的形式出现,民法通则、担保法、合同法、物权法、侵权责任法等法律固然为解决与日激增的民事纠纷提供了重要依据。然而,由于各单行法制定的时期迥异,各项制度所反应的社会需求有所不同。因此,法律规则之间的体系整合性问题未能获得充分考虑,这无疑对于今后民法解释学的日臻完善形成了无法逾越的瓶颈。
所幸大陆已启动民法典编撰计画,其中总则部分将先于分则得以制定。鑑于本次立法乃破旧立新之举,现今民事规则中所蕴含的亟待解决的问题可以此为契机,通过缜密的考察探寻对应之策,并在焕然一新的民法典中给予解决。
恰逢日本百余年来首次开启民法典全面修订,相关的研讨成果对于了解民法典制定过程中所需要考虑的问题具有不可忽视的借鑑意义。以加藤雅信教授为代表的民法改正研究会集结了诸多优秀学者,可以预见该研究会的学术结晶能够为深化民法典制定的探讨起到抛砖引玉的功效。
王泽鑑
2016年6月
原着序 本书将历经长年累月制定而成的日本民法典修正案(以下简称「本民法修正案」)的条文及其解说,用一本书的形式展现出来,以追求民法典的理想状态,方便我国能够为下一代准备新的《日本民法典》。本书中收录了修正案中的第一编总则。
本民法修正案制定的基本方针是实现「由国民进行的、为国民而作的国民的民法修正」。这个「由国民进行的、为国民而作的国民的民法修正」的内容具体说明如下:
首先,何谓「国民的民法修正」呢?民法典应该是国民的共同财产,其内容必须是让适用的国民易于理解的,从程序上来说,制定时也需要反映各阶层国民的意见。现今的民法典,经历了3个阶段制定而成。首先第1阶段是明治初期採用了法国民法的翻译路线。第2阶段,由受僱的外国人,即法国的法学家博瓦索纳德拟订旧民法典,然后又经过了公布后的「法典论争」。第3阶段以3位民法起草者的日本人为中心,透过法典编撰制定而成。这部民法典,超过1个世纪适用于我国国民,已深深扎根于日本社会。从这一观点出发,在起草本民法修正案之际,我们一方面努力维持与现行民法之间的连续性,以及与透过迄今为止的判例等形成的规范内容之间的连续性,另一方面将其改写成通俗易懂的现代化内容,并一直努力坚持着这种姿态。也就是说,使其成为一部既维持着与传统之间的连续性,同时又尽量现代化,以适应现在的甚至将来的国民生活和日本社会的法典。这就是构成本书基调的走向民法修正的姿态。
其次,何谓「为国民而作的民法修正」呢?不仅是民法,所有的法律都适用于国民。法律的内容不能连所适用的国民都搞不懂。「通俗易懂的民法典」,是否达到了这个要求,您只要将现在的民法典,尤其是正上呈至国会的「修正部分民法的法律案」(以下在本书中称为「债权法修正法案」)与本民法修正案一起对比读一下,就能明白了。
此外,何谓「由国民进行的民法修正」呢?在本修正案起草之际,迄今为止的日本的法律,几乎都是由官僚制定的,往往被评价为是一种部级利益而不是国家利益,而且其内容有时候并不是为国民而订的。鑑于不少的此类经验,我们力争让这次的民法修正成为倾听广大普通国民心声,站在国民角度的一次修正。
在起草本民法修正案之际,起到中心作用的是「民法改正研究会」。该民法改正研究会在总则编修正工作开始的时候是由超过20位学者组成的研究小组,如今会员数已超过30人,本民法修正案不仅反映了其成员的意见,还反映了广大国民各个阶层的意见,是在经过这些程序的基础上制定而成的。其间的历程简单叙述如下:
民法改正研究会是在2005年10月正式设立的。那是几年前 冈孝先生主张民法研究者有必要展现民法修正的理想姿态,加藤对此作出回应,其他研究者也作出唿应后的结果。
民法改正研究会一边着手准备民法修正条文案,一边于2008年之后在聘请各国民法修正担当者参加的国际研讨会、日本私法学会研讨会和各类研究会上披露其内容,听取各方的意见和批评后反覆进行修改。再由以市民法为主的律师团体和以企业法务为主的律师团体(「市民法研究会」、「企业法务研究会」)的成员对修正条文案进行逐条讨论,同时,对于讨论过的方案再向后叙的各界人员听取意见,并将综合修改后的修正案在「民法修正国民研讨会」上公开发表。以此为基础,民法改正研究会逐条进行第4次全面讨论,并加以必要修订后的内容,就是这次在本书中公开的「本民法修正案」。其间的具体程序,将在本书第3部第3章中详述。
在此次附理由书的《日本民法典修正案》公开刊发之前,我们已经公开发表了数个先行试案,若将其按照时间系列展示出来,为如下所述:
第1次案:2008年日本私法学会提出案
《日本民法修正试案》(有斐阁,日本私法学会会场限定发放品)
(民法改正研究会编《民法修正与世界的民法典》﹝信山社,2009年﹞403页以后收录)。
第2次案:2009年法曹提交案
《日本民法典财产法修正试案》
判例TIMES 1281号(2009年新年号)39页以后。
(前述的民法改正研究会编《民法修正与世界的民法典》545页以后收录)。
第3次案:2009年国民、法曹、学界有志案
《民法修正 国民、法曹、学界有志案》(法律时报增刊2009年)。
註:本案自身曾在2009年10月25日举办的「民法修正国民研讨会」上公开发表过。
从以上经过来看,本次公开发表的「本民法修正案」相当于第4次案,但如果把为了提交包括物权编和债权编在内的财产法整体最终修正案而作的今后的讨论也包含在内,整体上可以说是历经了十几年讨论期后的成果吧。在上述第3次案之前,从国民的各个阶层听取了意见,但其后直至最终案的第4次案之前,经历了6年以上的岁月,对所有的条文包括细节部分进行了反覆仔细的研究讨论。关于这一长期以来的修正案变迁的历程,在「第4部 修正理由」的各条文中以及各法律制度的【议论的经过】中有详述。
在此,就关于在国会持续审议中的债权法修正法案与本民法修正案之间的关系简单叙述如下:
关于开始讨论两个方案的最初阶段,如前所述,起草本民法修正案的本民法改正研究会是在2005年秋成立的,而债权法修正法案的非公开实质性讨论,是由第二年即2006年秋成立的民法(债权法)改正检讨委员会(以下简称「债权法改正检讨委员会」)开始进行的。
从中间阶段来看,如前所述,本民法修正案是第4次案,但之前的第3次案──《民法修正 国民、法曹、学界有志案》曾在2009年10月下旬的民法修正国民研讨会上公开发表过。为了设立对债权法修正法案进行官方讨论的法制审议会‧民法(债权关系)部会(以下简称「民法部会」)而向法务大臣提出谘询,是在那3天之后的事。
关于研讨的最终阶段,本书草稿经民法改正研究会全体会议最终批准是在2014年7月。从该最终批准到本书校对完成为止的期间内,法务省公布了债权法修正纲要草案、纲要案,2015年3月31日,债权法修正法案被上呈至国会,之后又继续审议,目前是处于在国会等待实质审议的状况。
如上所述,本民法修正案与债权法的讨论并无关系,一直是被独立讨论的。但是,考虑到目前债权法修正已经是国会审议的对象这一状况,想必读者应该会对债权法修正法案与本民法修正案的内容对比也有所关心吧。而且,这种对比在评价债权法修正法案和本民法修正案之时也是很重要的。
但是,当前的债权法修正法案的内容,是在民法改正研究会的最终案被批准后、本书正在校对的时候确定的。为此,本民法修正案与债权法修正法案的条文本身的对比,将在其他书中进行(加藤雅信《迫在眉睫的债权法修正》﹝信山社,2015年﹞307页以后),在总则编、物权编、债权编中,刊登了两个修正案与现行民法条文案的对照表)。这个对比之外的、为比较两个方案的规范内容所需的民法改正研究会对于债权法修正法案的正式见解尚未确定(作为个人意见,研究会的部分成员已公开发表了各自对于纲要草案、纲要案、修正法案的见解,请适当参考以下论稿。矶村保「解除与危险负担」附册NBL 147号,同「错误撤销」法律时报 1079号、大冢直「与违法行为的关系——以中间利息的扣除为中心」法律时报1079号、加藤‧前述《迫在眉睫的债权法修正》、河上正二「透过约款进行的交易」法律时报1079号、同「《定型约款》规定的问题点」法学Seminar 726号、 松冈久和「经济教室 民法修正 商务交易也有变化」日本经济新闻2015年2月20日朝刊、山野目章夫「新连载 民法修正的观点」NBL 1038号~1053号、横山美夏「合同的解除」法律时报1079号、渡边达德「债务不履行」法律时报1079号等)。
如上所述,虽然民法改正研究会对于债权法修正法案的正式见解尚未确定,但从现阶段的读者的方便考虑,以及从比较两个方案的社会性意义来考虑,如果完全不对两个方案进行比较,可能也是不负责任的做法。但是,考虑到债权法修正的国会实质审议已经迫在眉睫,还有时间上的制约,甚至连仅在民法改正研究会作正式讨论的充裕时间也没有。为此,在事务局的文责中另行公开发表题为「债权法修正法案的综合讨论」的论文〔《债权法修正史‧私论 上卷》(加藤雅信着作集9卷)(信山社,预定2016年公开刊发)第2章〕,作为与本民法修正案的客观比较。
以下将本理由书的构成叙述如下:
本书作为由《第一编 总则》、《第二编 物权》、《第三编 债权》所构成的三部曲的第一卷公开刊发。在尽量接近该《第一编 总则》公开刊发的时期,将《第三编 债权》包含在内,此外,在《第二编 物权》中将担保物权法包含在内,预计在不久的将来会以这种形式公开刊发(这三部曲中,物权编和债权编原则上都是由「第1部 日本民法典修正条文案一览」、「第2部 日本民法典修正条文案对照表」、「第3部修正理由」构成的,但以第一编总则为对象的本书,在第2部之后编入「第3部 日本民法典修正案制作的基本方针」,来记叙民法财产编整体的修正方针)。
在本书公开刊发之前,听取了很多人的意见。因人数太多,无法在此一一介绍,但还是要对在2008年「民法修正国际研讨会——日本、欧洲、亚洲的修正动向比较研究」中提出意见的欧洲、亚洲各国的各位立法担当者、相关人员、在「第72届日本私法学会研讨会」上提出意见的日本私法学会各位会员、就第二年的法曹提交案提出意见的、以已故星野英一先生为首的出席「民法修正论坛」的关东的各位先生、以奥田昌道先生为首的出席「民法修正论坛」的关西的各位先生、出席「民法修正论坛 全国、民法研究者集会」(发起人:椿寿夫先生、伊藤进先生、 圆谷峻先生)的全国众多的民法专家、在「民法修正学际研讨会:民法与其他法的对话——为了学际性民法修正」上作为嘉宾来参加的商法的江头宪治郎先生和洲崎博史先生、民事诉讼法的笠井正俊先生和山本和彦先生、行政法的小早川光郎先生,以及在该研讨会上给予大力指导的各位先生表示诚挚的谢意!
此外,除了研究者之外,还持续向前述的「市民法研究会」、「企业法务研究会」听取了意见,并向几个律师会、日本司法书士会联合会、经济界、企业法务、劳务界、消费者团体,以及数位法官也听取了宝贵的意见。这些活动的具体内容,将在本书第3部第3章叙述。借此机会,向不吝赐教的各位表示衷心的感谢!
除了上述的研讨会外,还与邻近各国的民法修正担当者进行了意见交换。具体有,2009年由韩国法务部作为后援,民法改正研究会与韩国民事法学会共同举办了「民法修正日韩共同研讨会」;与中国的法学家和全国人大常务委员会法制工作民法室的立法担当者进行了数次意见交换;与台湾中华民国民法修正的中心人物王泽鑑先生等人也进行过意见交换。借此机会也向提供宝贵意见的各位外国友人表示深深的谢意!
最后,为了本书的公开刊发,从条文案立案到修正理由提供了许多宝贵提案和意见的总则编分科会负责人矶村保,以及从立法技术性观点对条文案的所有内容进行精心检查、提高了修正条文案完成度的川崎政司、对本书整体提出众多提案并与本人一起编写原案及理由书(草案)的中野邦保,如果缺少他们中的任何一人,本书都将无法以这种形式面世。本书是民法改正研究会、市民法研究会、企业法务研究会的众多成员进行热心讨论后的一项成果,借此机会,向长期参加讨论的众多研究会成员、尤其是为设立本研究会尽心尽力的事务局长冈孝、不顾路途遥远一直来参加的五十川直行、承担研究会事务局主要工作的宫下修一、为各研究会的组织运营不遗余力的北泽正明、杉山真一、桥本阳介、大槻健介、平林美纪、伊藤荣寿、谷江阳介、大原宽史、大冢哲也,还有对本书最终稿进行彻底字斟句酌的 平林美纪、作仔细校对的谷江阳介深表感谢!
正如在本书第3部第1章所介绍的,目前,中国已经进入了民法编撰的最终阶段,民法总则编的制定正在进行中。在此背景下,台湾民法第一人并且在中国大陆也有着权威影响力的王泽鑑教授听说本书要出版后,为本书在中国和台湾的翻译出版而奔波,并将在今年公开刊发,以期能为中国的法律制定做出哪怕少许的贡献。对于王泽鑑教授以及承担翻译的朱晔教授、张挺讲师也在此表示衷心的感谢!另外,虽然不是研究会的成员,但 安德森‧毛利‧友常法律事务所的木本真理子律师在读了本书的初校原稿后提出了很多宝贵的意见,在此也要衷心感谢她的无私帮助!
关于本研究,包括其作为前提的、为了比较法的研究而于2008年3月举办的国际研讨会在内,曾获得了科学研究费补助金,还有学习院国际交流基金、学术振兴野村基金、社会科学国际交流江草基金、村田学术振兴财团的研究赞助费(按照日语五十音图顺序)。本书能够公开刊发,是与这些团体的大力赞助密不可分的。
至于本书的出版,虽然近来出版界生意难做,但信山社欣然接受了本书的公开刊发,袖山贵社长、编辑稻叶文子、今井守给予了大力协助。在本书公开刊发之际,在此记下这些不吝赐教并提供宝贵意见和帮助的各位人士,并表示深深的诚挚的谢意!
民法改正研究会代表
加藤雅信
2016年2月1日