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　　如果法律是社会正义和道德的底线，我们是不是应该要想想，法律究竟是什么！

　　世上是否存在普遍正确、良善的行为准则？究竟「法律」是什么？道德又是什么？何以让千年以来的哲学家为此争论不休？

　　蒙田问：昨天还热烈被提倡，到明天就完全改观的善、与犯罪仅有一线之隔的善，到底是什么？

　　卢梭说：遵循慾望冲动而活是奴隶，遵循自己制订的法律才是自由。

　　康德说：头上有灿烂星空，道德律在我心中。

　　西元前三九九年，苏格拉底因犯了「不信奉国家所承认的诸神，并且让年轻人腐化」的罪，而被判死刑。 最后，苏格拉底坚持遵从雅典国法，接受判决。苏格拉底的死，成了西方法学家不断讨论的主题：人是否有遵守法律的义务？即使是恶法，我们也必须遵守吗？又是谁赋予法律强制力？

　　为了探讨「法」的起源及概念，本书整理网罗千年来哲学家的论述。从霍布斯、洛克、卢梭到康德，这些形塑近代国家概念的思想家们，如何看待法律的源起与国家的存在？国家究竟为何存在？国家的权威与个人的界线又在哪里？思考这些问题，无非是为了建构一个更良善的公民社会，法律是否能实现社会道德与正义？

　　本书共分三大部分：一、国家从何而来？二、国家和法律如何影响人的行为及判断？三、何以民主是好的制度？从不同思想家的论述中，我们将能重新思考现代国家制度，以及由「法」衍生出来的种种哲学思辨。

作者简介

长谷部恭男

　　1956年广岛出生；东京大学法学部毕业，目前是东京大学法学部教授，专长（研究领域）为宪法学。着有《权力的怀疑》、《再问宪法与和平》和《宪法是什么？》等书。

译者简介

郭怡青

　　律州联合法律事务所律师， 专长为家事案件。 台大法律系毕，但因热爱翻译，而进了辅大跨文化研究所翻译学硕士班日文组。

前言

序章 对你而言，法律是什么？
「驯养」的互动产生弥足珍贵的结果
有价值的东西是有限的
对你而言国家的价值
本书的课题

第１部 国家是怎么来的

第１章 为什么要有国家
服从权威的理由
当国家拥有权威
国家权威的界限与个人选择的范围
Ⅳ 小结

第２章 以和平及自卫为目标的国家－－汤玛士．霍布斯
生存的意义－－从蒙田到格劳秀斯
建立作为判断标准的国家
霍布斯与宗教

第３章 保障个人权利的国家－－洛克
自然状态下个人的自由
政治权力如何建立及消灭
最终判断是神的决定－－抵抗权论
洛克政治思想的界限及可能性

第４章 保护自由的国家－－卢梭
卢梭的提问
普遍意志
不世出的「立法者」如何引导大众
卢梭解读霍布斯

第５章 永无完成之日的国家－－康德
保护自己免于他人的敌意
定言令式与道德格律的多样化
阿谀奉承违反道德吗
「私」社会的法秩序
人性：一个扭曲的素材

第六章 使人们得以共同生存的宪政主义
区分公私的必要性
基本人权的保障与政教分离
正义情况

第２部 国家与法的结合如何影响人们的判断

第７章 法的规范性与强制力－－凯尔生(Hans Kelson)和哈特(H.L.A Hart)
实然与应然
法预测说的问题
凯尔生的「基本规范」
哈特的「承认规则」
如何看待法的强制力

第８章 法与道德的关系－－哈特与德沃金(Ronald M.Dworkin)
道德该如何定位
法官的良心
寻求「正确答案」
全都依解释吗

第9章 法发挥其功能之应备条件
「法治」
法与道德的必然关系？
「法治」的界限
柏拉图与亚里斯多德认定的法界限

第10章 法与国家－－何者优先？
无宪法即无国家
国家为法人
有无宪法制订权
何谓国民代表
宫泽俊义所称「国民代表的概念」
凯尔生的民主政治观

第３部 民主式立法为何是好的

第11章 为何採多数决
由人民统治人民
对每个人意见的尊重
议会选举与人民投票
多数决作为寻求正确答案的手段
如何防止多数决的错误

第12章 从过往的民主政治学习
多数人的判断是较好的判断－－亚里斯多德
大众无法为判断－－柏拉图
终章 有遵从法的义务吗
苏格拉底为何接受了死刑判决
「不得杀人」的法是怎样的法
穷究国家的能力
为了支持正确政府而遵法

第一章 为什么要有国家

所有事物都有其必须如此的理由。
──村上春树《世界末日与冷酷异境》

服从权威的理由
人类会採取行动，一定都有理由。这里所谓的理由，是指说明「为什么这样做是正确的」或「为什么这样比较好」的理由，也就是「实践性理由」，英文称为practical reason。这与说明原因和结果间的关系等数学性逻辑的关联的「理论性理由」不同。

人类在採取行动时所追求的，是这种实践理由；至于找出火山为何爆发或鸟为何会飞的理由，这是说明因果关系，因次，并不能要求有人能说明火山爆发为何是正确的。

人类总是要在考量各种理由之后，自行决定採取何种行动。今天晚餐要吃什么？猪排咖哩吗，还是奶油蛤蛎义大利面，还是寿喜烧呢？这种时候，你应该会考量自己的喜好、食材的价格、营养成份或对自己健康的影响，来做出今晚吃什么的决定吧。不用考虑每个因素的情形，例如，「今天早上看到同事为什么会说早安」这个问题，也是具有「这样做是这个社会大家所认同的礼貌态度」这个理由。如果不打招唿，就是选择违反礼貌，而通常大家只要没有太强烈的理由（例如超讨厌那个家伙），都不会选择不打招唿。

但这有时并非基于自己的判断，而是遵从其他人的判断，为什么会遵从其他人的判断也是有理由的（毫无理由地遵从他人的话，这个情形很难说是人类的生存方式）。如同孩子一般会遵循大人的判断般，其他像是知道这个人比自己还擅长下判断等等，也是典型的例子。比起自己的判断，遵从某个人的判断是有理由的；这样的存在（「某个人」）我们可以称为「权威」，英文是authority。

遵从权威在怎样的状况下是有理由的？关于这个问题，从法哲学、政治哲学的领域有如下的标准说明。

一个人採取行动一定有理由，原则上判断什么理由是适切的人应该是自己。但因着事物性质的不同，也会发生认为由自己判断，不如委由他人判断的情形，这样才能找到真正适合自己的理由，并能採取更适合的行动；这种情形便是遵从他人（权威）的理由。

当国家拥有权威
那么，国家对于在国家支配下居住的人们，也常会要求大家不要各自作命令，而应听从国家的判断，最典型的例子便是制定法律，要求人民遵守。这种情形，国家便是在主张自己是权威。这样的主张，在什么时候会被认为是有理由的呢？

如同登山导游和语文教师的例子，国家自认比一般人民具有更丰富的知识。只是，究竟在何种情形之下这个自认才是正确的呢？很不容易回答。在政府手下，确实有很多通过非常困难的公务员考试、头脑很好的公务员在为政府服务，但就个别的政策议题，政府机关事先能拥有的知识，和生活在普通社会的一般人相比，真的比较高明吗？并不能说完全没有这种情形，但至少一般而言却未必如此。如果是个别的政策议题，政府就应该找各种专家，并听取这些专家的意见才是。政府听取社会各界专家的意见，并做成决策的情形虽不罕见，但各界专家意见相左而争执的情形也常发生。例如，最近最为人所知的例子，便是核电厂内冷却装置的电源，是否可能因地震或海啸而全部丧失功能，专家之间便争执不休。

幸好，即使不假设国家较一般人民拥有更优良的知识，仍必须将国家当成权威的情形也不在少数，寻求协调问题(co-ordination problem)之解决，即为其典型的例子。

协调问题大致上系指，虽然大家都希望其他人也採取相同的行动，但却因无法确实预测大家会如何行动感到困扰的情形。以汽车该靠道路的哪一侧行使为例，所有人都会认为，其他如果其他人走右侧自己便走右侧，其他人走左侧自己也走左侧；两边都可以，但总是有必要决定到底大家该走哪一侧。而决定走哪一侧并不需要特别丰富的知识，走哪一边这件事的决定本身才是重点。

日本或英国是靠左行驶，美国或欧陆各国则是靠右行驶，不论何者都没有道德上何者较正确，或是从人类工学的角度何者较适切的问题，因此与是否具备丰富的知识无关。

类似此种「无论如何要有个决定最重要」的情形，世上比比皆是，其中也有因为大众相同的行动，而累积得来的自然反应与惯例而获得解决者，早晨和他人见面，通常都会道声早安便是一例；外出工作时该身着什么样的服装，也是从工作时的礼节上该穿什么样的服装而定。这两种都是依据惯例解决协调问题。

只不过，希望累积所有人的行动而形成惯例，需要耗费相当长的时间，而有些问题并不能等待时间的经过再寻求解决，例如道路交通规则、买卖时所使用的货币（是用日圆抑或美金？）是如此，另外如孩童应该几岁一定要上学、以自己的收入必须缴多少钱的税等亦同。为了维持治安、开设道路、港湾、学校、图书馆等公共设施，当然有必要缴税，但谁该付多少税额，并非一句「你当然就要缴这么多钱」就可以决定，而是政府先决定一个大致上的额度，只要不是太过分的金额，大部分民众就会依政府的决定来纳税；如果不这样做，这个社会便走不下去。

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