序
共创三赢的祥和社会 全民健保自1995年开办,20年来社会评论应是誉多于毁;然而医界内部则可以听到较多的改革声音,尤其是「医疗纠纷」与「生育风险」,我深深以为医疗纠纷之诉讼处理方式,不但医病双方耗时耗力,长期而言,消磨医事人员热忱,将更不利台湾未来之医疗服务。
卫生福利部推动医疗纠纷处理法之立法与生育风险补偿基金政策,系依调解强制、仲裁任意之原则,建立医疗纠纷适当处理机制,强化医疗纠纷调解功能,以增进医病沟通管道,促进医病关系和谐,是要让医事人员安于其位,病人家属得到合理解释、补偿,共同创造三赢(病、医、法)的祥和社会。
葛医师曾留学英国,对台湾与英国医疗制度皆有深入研究,过去蒐集、分析与发表许多医疗纠纷案例,皆言之有物,普获好评。「医学与法律——从医学角度省思司法判决的盲点」是他第二本专着,系将「临床医学专栏」15篇文章重新改写,除医疗纠纷案例外,更扩大视野,讨论食品安全(千面人)、过期解毒剂、蛇胆意外中毒等。英国俗谚:「事后诸葛非难事。」(It is easy to be wise after the event.)葛医师对医事法律特别关心,不断发出「不平之鸣」,颇值嘉许;更盼望大家能因此创造病、医、法三赢的祥和社会,本人乐于推荐,是为序。
卫生福利部部长
邱文达
序
医事、法律、教育之整合研究 医、法专业之间缺乏「事务层级之沟通管道」,并非现代化国家之福。台北荣民总医院自2009年4月开始,定期与台湾法学会、台湾刑事法学会、医师公会、律师公会、医事法律学会等单位长期合作,每年举办「台北医法论坛」2次,互相切磋,5年多来,在提高医疗服务品质的共同目标上,大家一起努力,共创医、病、法三赢的环境与空间,已稍有共识。
本院内科部葛谨医师多年主办「台北医法论坛」,除奔走联络尽心尽力外,也不断发表相关文章,今年(2014)起,获东吴大学法律学系邀请,与林东茂教授共同开课,不但逐渐推动医事法律成为法律实务界的一个跨领域研究项目,值得肯定外,台湾法律实务与教育界愿意接受医界的意见,一起努力,此种过程本身就值得我们医界乐观期待。
约翰逊博士(Samuel Johnson, 1709-1784)说:「一个人不必是厨师,也能批评烹饪。」(One doesn’t need to be a cook to criticize the cooking.)现在葛医师要将过去15个月在 「临床医学」的专栏文章重新改写,指出未来可以一起努力改善之方向,内容充实,言之有物,乐为推荐,是为序。
台北荣民总医院院长
林芳郁
序
医事法律中的创新见解 台北荣民总医院自2009年4月开始,每年举办2次「台北医法论坛」,至2014年5月,共举办了11次,承论坛主办人本院内科部临床毒物与职业医学科葛谨主治医师历年邀请本人参与,聆听各界的卓见,不但有所得复深有所感。台湾医疗技术与制度的进步历程有目共睹,个人有幸也躬逢其盛。然而在进步过程中的一些争议,经过司法判决与后续的研讨,亦是处处涟漪余波盪漾,也让部分医事人员亲历与见证了台湾医事法律变迁过程的困苦与艰辛。
《临床医学月刊》于1978年元月创刊,目的是对国内外在职医师及医学院学生传递各项医疗专科领域的最新进展,内容包含:医学专辑、专题讲座、内科总查房(grand round)等综合性文章。1979年荣获行政院新闻局「金鼎奖」的肯定。现在葛医师将《临床医学月刊》2013年执笔之「医事法律专栏」文章重新增润改写,由法院案例之事实为本,採用英美案例法之方式,解说疾病与相关法律变迁,尤其是深入解说当年之轰动案例,如:千面人、蛇胆中毒、手术麻醉后成植物人等案,启人深思。
怀海德(Alfred North Whitehead, 1861-1947)说:「进步的艺术是在变迁中维护秩序,在秩序中持续变迁。」(The art of progress is to preserve order amid change, and to preserve change amid order.)每例评析我都视为「医界的不同意见」,虽然是少数说,然言之成理之处,也祈望各界人士能雅容他的「不同意见」,营造医、病、法的和谐关系;另外,Henry Ford(1863-1947)也说:「不要专找毛病,要找出补救之道。(Don’t find a fault. Find a remedy.)」希望葛医师能以此自勉,继续和社会各界有心人士共同努力,俾医界同仁能安心、尽心的为患者提供更好的服务,是乐以为序。
台北荣民总医院前院长
国立阳明大学兼任外科教授
财团法人毒药物防治发展基金会董事长
彭芳谷
序
医学与法学间要不断对话 绝大多数医疗纠纷是需要治疗的生命、健康因救治失败而起,救治失败动辄以刑法上之过失伤害致伤或死亡罪论处,放眼世界各国皆无此种法理。台湾司法实务常误把「以驾驶为业的司机」撞到人,与「以医疗为业的医师」医到救治失败病人,在法律规定上画等号,并套以「业务」之名,显不相当。因为医、病间存有「契约关系」,挽救生命或健康的「救治失败」,与刑法上所称过失的「构成要件」明显不同,更与以驾驶为业的司机撞到「无契约关系」的人属不同法律事件,医疗行为与车祸事件两者本质及动机不同,却因结果相同(伤害或死亡),岂可放在同一法律天平上「论罪」?法谚:「等者等之,不等者则不等之。」换言之,法律上就不同「构成要件」事件本不应相同处理,法律实务界过去的处理方式折煞不少医事人员的热情,纷纷求去并转行,幸赖这几年不间断的「医法对话」,消弭双方对此的歧见,目前已具成效。
葛医师曾为医师公会全国联合会医事法规委员会委员,目前是台北市医师公会医政法制委员会委员,曾短期留学苏格兰格拉斯哥大学法学院,对台湾与英国医疗制度和医疗纠纷有深入研究,亦不时发表评论文章。本书是他将过去15个月在 「临床医学」之专栏文章重新增润改写,由法院案例事实为基础,採用英美案例法之方式,细心解说疾病与相关法律,探讨「医疗事实运作中的法律」(law in action)与「书本中的法律」(law in books)间之差异,萧伯纳(George Bernard Shaw, 1856-1950)说:「理性的人自己去适应社会;非理性的人坚持要社会来适应自己;因此,所有进步均仰赖非理性的人。」(The reasonable man adapts himself to the world; the unreasonable one persists in trying to adapt the world to himself. Therefore, all progress depends on the unreasonable man.)虽然葛医师文章带有浓厚的批判精神,或许乍听刺耳,但清泉认为此种连结医学与法律的评析方式,应可以带给医、法双方省思与进步,由衷希望他能持续不断的努力,能让更多人能听到医界真实的声音,及让法界正视医界的唿吁,如同葛医师所主导一年二次的「医法论坛」一般有具体成效,故乐为推荐併序。
中华民国医师公会全国联合会理事长
苏清泉
序
搭起医学与法律的桥樑 台北荣民总医院每年举办2次「台北医法论坛」,2012年11月承大会邀请本人参与主持论坛,聆听各位学者专家的卓见,收获甚多。
近半世纪来,台湾医疗水准与技术及各项制度,大幅提高,日臻完善,不输欧美先进国家,有目共睹。但台湾医疗纠纷无重大过失也以刑事罪处理的方式,与美国大相迳庭,本人深知我们医事人员在医事法律处境中的困难与痛楚,乐观期待未来能获得实质的改进。
台北医学大学非常重视医疗与法律的教学研究,2013年曾邀请各界学者专家,举办有关医疗法相关议题研讨会,获得社会广泛回响。2014年,我们于人文暨社会科学院,成立医疗暨生物科技法律研究所,开风气之先,是全国唯一针对医疗与生物科技专业领域之法律研究殿堂,顺利招收第一届研究生,为医学法律教育开创新境界。
葛谨医师邀我为他这本「医学与法律——从医学角度省思司法判决的盲点」作序,葛医师告诉我,他多年来从事临床及教学研究,面对不少值得探讨的医事案件,他用专业的角度,以法院案例之事实为基础,深入解说案例,以情理法详加剖析,内容充实,令人耳目一新,这是台湾医学界跨领域的研究。
如今,这本书就是葛医师将他用心良苦多年所发表的文章,重新润饰改写,集结成册,付梓问世,希望这本着作推出,可以使医学与法律,相互密切结合,相辅相成,希冀促成医界与社会大众的互动与反思,改善医病关系,提升医学伦理,大家共同为我们医疗品质,贡献心力。
台北医学大学校长
阎 云
2014年4月11日
序
法律人应了解医护人员的辛酸 医疗人权的意识高涨,病患及其家属往往对于医护人员的处置不满而兴讼,医师为此而耗费宝贵的时间在法庭上,甚至被判决有罪。葛谨医师是台北荣民总医院的资深医师,多年前他即已对于医护人员的这种处境感到忧心。因为这个缘故,葛医师在门诊之余,积极投入医事法律的研究。
葛医师的心愿是,法界对于医疗纠纷作出合理的判断,法界与医界间必须有更多的对话。台北荣总每年2个场次的「医法论坛」,广邀医界与法界人士参加,目的就是要让法界理解临床上的复杂性与特殊性。医法论坛的重要推手是葛医师,我也因与葛医师有相同的心愿,成为法界的策划与联络人。
葛医师为了了解国外对于医疗纠纷的处理状况,曾经去英国研究医事法学。做了比较与对照,他知道国内法院对于医疗纠纷的处理态度明显严格,尤其是刑事法的判断。即使在医疗先进的国家,也一定会有若干比率的医疗事故发生,如果动辄赋予刑法上的责任,必然使得医护人员承受不必要的压力。基于爱护医界的立场,葛医师因此投入很多心力在医事法的研究上。
葛医师在门诊与医学研究之外,也在荣总院内针对医护人员讲授相关法律课程。此外,葛医师更勤奋撰写各类医事法律的文章,陆续发表于医学或法学的杂志。这些文章都会讨论法院的有关判决,提出评论,并指出合理的判断应该是什么。 葛医师曾经将发表过的文章集结成书,这一本新书收录的则是许多近作。
新书收录的文章不全然与医疗有关,但可能是任何人都会关心的法律问题,相信对于医界与法界都有极大的帮助。我与葛医师相识多年,知道他有热血心肠,待人诚恳,因此乐于为之序。
国立高雄大学财经法律系教授兼院长
张丽卿
写于高雄大学法学院
2014年4月21日
序
医界的不平之鸣 医疗纠纷引发很多民刑诉讼,最容易发生纠纷的专科医师纷纷走避,形成所谓的五大皆空。医界因此有人努力要扭转这个局势。事实上,早在五大皆空未现之前,已有人为了医界的处境而忿忿不平,极力从法律的观点去批评实务判决。葛谨医师即是这样的先驱。
我与葛谨医师结识,是在多年前的一场大规模医法论坛。葛医师是论文发表人,题目是「医护人员的新梦魇」,顾名思义,就是打抱不平。我尽管对于他的某些法律观点不能同意,但却敬佩他对医界同行的热爱。多年以来,台北荣总每年举办2次大规模的医法论坛,对于相关医事法的变革有一定程度的影响。我的观察是,与会的法界人士可能多少受到影响,也许因而改变既有的法律见解,作出对于医界有利的判断。医法论坛关键性的推动者之一,就是葛医师。
葛医师的终极诉求,是医疗过失全面除罪化。对于这项议题,我持保留态度。新的医事法修正案採纳折衷策略,刑法的介入,以医疗上的重大过失为限。这个策略能否顺利通过立法,还在未定之数,不过,这都有葛医师的努力在焉。
2014年春,我在东吴大学法律研究所开设「医事刑法专题研究」,需要熟悉法律问题的医师协助,于是邀请葛谨医师共同授课。目的很简单,我希望修课同学除了刑法专业之外,也可以得到可靠的医学资讯,此外,我也期待葛医师为「准法律人」注入不一样的思考。葛医师在课后,还要急忙赶回荣总门诊,用餐时间都牺牲了。
葛医师勤于写作,已有专书出版。近日又集结实务判决的批评文章,拟再出一书,题为「医学与法律——从医学角度省思司法判决的盲点」。书里收录的文章,包罗广泛,有刑事与民事判决,也有行政法院的判决。多数与医疗有关,但有少数则与医疗无关。文章皆以法院判决的事实背景为始,再进行医学上与法律上的解说及评论。我大略翻阅,认为对于医界与法界应该有助益。科际整合通常以团队进行,但理想型态则是一人精熟数项专业,但这毕竟太难得。葛医师的书,是少数的理想型态。
东吴大学法律学系教授
林东茂
2014年3月30日
序
法学界的重新省思 白袍医人,法眼济世,葛谨医师多年来擘画「台北医法论坛」,首开「医、法对话」管道,促成医、法二界共聚一堂,就医疗案件进行观点交换。成效迄今虽未臻理想,但相较于多年前,二界人士各执己见,相互叫阵,今日之局部共识,得之不易,首功非葛医师莫属。
事实就是事实,只有一个;然而,对事实的看法──因为是人在看,且不只有一个人──却有许多种。医疗案件涉及专业医学知识及医疗的不确定性,然法律人长期以来,忽略医疗案件不同于其他一般案件的特性,迳以传统基本法律理论思惟模式出发,其适用法律于医疗案件,自时生偏颇不当之判决,而引发医界强烈反弹。
固然法律重安定性,但囿于此形式,而漠视临床医疗处置欠缺普遍性与医学仍属不断前进的科学,就医疗案件虚构不存在的「医疗常规」以为审判依据,不仅脱离现实,且剥夺人员应享有的「临床裁量权」,绝对与追求实质正义的法律本旨不相侔。
为开示法律人如何就医疗案件採取正确观点,葛医师多年来,笔耕不辍,言犁万亩,自实际司法案例出发,先以医学专业观点剖析说明医疗案件事实的特殊性,继之具体建议如何进行法律判断,直指法律人就医疗案件思考上的盲点与偏颇;借此,法律人自当扬弃惯性的凭空想像,更用心去理解实际的医疗流程,以及医护人员所面临的现实压力与侷限,法学学界与实务界也更应重新省思既有法律概念和法律理论,而矫正其对于处理医疗法律问题之不足与缺漏。
其实,如何正确理解医疗法律问题,如何就医疗案件进行妥适审判,本属法律人的天职,现在竟由非法律人加以提点,吾人身为专业法律研究者,亦深感惭愧!
于医事人员的处境,史无前例困难之际,葛医师将历年研究专文,集结成册,不啻指点医法二界共谋解决之道的明灯北斗。本书即将付梓,葛医师谬求序于本人,初感惊惶,因其慈航倒驾,实乃吾人探索医疗法律世界的启蒙恩师,岂敢妄议,但随即备感荣幸有机会先行拜读,而不得不赞曰:律师万言拯一无辜,佛心一语度百世人!
台北大学法律学院教授
郑逸哲
2014年3月16日
序
医、法跨域整合之实证分析 专家值得信赖(Cuilibet in arte sua perito est credendum),外行不比内行,某种事项拥有专门知识的人,属于内行,专家的证言(Expert evidence),足资信赖,刑事、民事诉讼上设有鑑定制度,医疗法明定医疗专庭,厥因在此,医疗法律议题兼括法律学及医学两大专业领域,探讨医疗法律问题自需具备跨域整合的专业分析能力,本书作者葛谨医师从事临床实务多年,对医务管理诸多法律问题尤不遗余力检证探析,渠现在赓续悬壶济世外并任东吴大学法律系医疗法律课程教席,故以其学思历程撰述医疗法律专业论着将会裨益于法界、医界与社会科学界。
葛医师新着「医学与法律——从医学角度省思司法判决的盲点」一书中,含「千面人事件——最高法院99年度台上字第1538号刑事判决(9)」、「蛇胆中毒——最高法院92年度台上字第187号民事判决评释(11)」、「变性血红素血症——台湾高等法院台中分院100年度上诉字第865号刑事判决评释(3)」、「氢氟酸——台湾台中地方法院100年度医字第27号民事判决评释(6)」、「农药中毒——最高法院97年度台上字第2087号民事判决评释(13)」、「医院内暴力——台湾高等法院97年度重上更字第178号刑事判决评释(7)」、「头部外伤——台湾高等法院台中分院90年度重上更(二)字第226号刑事判决评释(8)」、「心肌炎——最高法院101年度台上字第311号刑事判决评释」、「肾结石——台湾高等法院台中分院101年度上易字第448号刑事判决评释(12)」、「麻醉后成植物人——最高法院100年度台上字第1352号民事裁定评释(10)」、「羊膜带症候群——最高法院101年度台上字第834号民事裁定评释」、「肺结核——台湾高等法院98年度医上易字第5号民事判决评释(4)」等,均为对第三审司法判决之专业评释,其「大胆假设,小心求证」的态度和实证法学、实证医学的精神若合符节,见其笔耕砚田之辛勤,传播医事法律正确观念之苦心,爰乐之为序。
亚东技术学院医务管理系教授兼
管理暨健康学群学群长
廖又生
谨识于亚东技术学院医务管理系研究室
2014年8月1日
序
射不主皮 某年医法论坛报告前夕,医界长辈来电:「你的报告怎么可以写医师是加害人呢?我们医师是在救人啊!为何会是加害人?」旨哉斯言!为何医师救人失败,法院判决就会把医师当成加害人?遍查英、美法院判决,皆无此理。
子曰:「射不主皮,为力不同科,古之道也。」医学的潜规则:有新的治疗理论或方法,就要身体力行,自证其效,方能赢得尊敬。俗云:「事后诸葛人人会。」(It’s easy to be wise after the event.)到法院争执的医疗纠纷,都是治疗失败的案例,从已知的结果检视过程有无错误,自然容易。医师毕竟不是万能的神,医疗不是行使神蹟,更无法事先全知全能。若事后拿着「书本中的法律」(law in books)论罪,又误将「错误」(mistake)等同「过失」(negligence),司法就有盲点了。法谚:「法律不能强人所难。」就「事实运作中的法律」(law in action)而言,台湾医学与法学间的认知差异颇大。作者一贯主张:「医事争议六分法,过失审查四原则。」方符现代民主国家处理医疗纠纷之方式。鲁迅(1881-1936)《南腔北调集》:「各人自扫门前雪,莫管他家瓦上霜,乃是压迫者的格言。」法院若还是把「加害人」强加在医疗纠纷刑事被告医师的身上,不但医师难受,该判决无形中也「物化」了亟需人性化的医疗行为。
改写之际,正逢「318学运」,Rudolf von Jhering(1818-1892)说:「法律本身并非目的,而是为达到目的所用之手段,法所欲达到之目的,为社会生活之安宁与发展。当法律与社会公益不能两全之际,宁可放弃法律,以尊重社会公益。」留学苏格兰时,对英国议会政治,两党必须先思考政策,并公开辩论再表决,深有所感:如果各党尔虞我诈,各施手段,议会只重密室协商,而回避辩论,甚至互相指责,以号召群众上街的斗争手段,弃思辩而走街头,政党政治恐与民主政治的目的会愈来愈远。
维根斯坦(Ludwig Wittgenstein, 1889-1951)曾云:「无从言之,即应默之。」(Whereof one cannot speak, thereof one must be silent.)我们对形而上不可知的事务,似应保持沉默。爱尔兰诗人叶慈(William Butler Yeats, 1865-1939):「人可体现真理,却无法认识真理。」(Man can embody truth but he cannot know it.)现代医学虽有进步,但终有难解之疾与难除之病,尚须医、病、法三方共同努力,希望本书在见证台湾医事法律艰困变迁过程之同时,可以开始建立共识,减少讼累,共创三赢。
想起寒山问拾得曰:「世间谤我、欺我、辱我、笑我、轻我、贱我、恶我、骗我、如何处治乎?」拾得云:「只是忍他、让他、由他、避他、耐他、敬他、不要理他、再待几年你且看他。」也许叶慈自选的墓志:「冷眼观生死,骑士勇向前!」(Cast a Cold Eye. On Life, on Death. Horseman, Pass by!)也是这个意思。卡内基(Dale Carnegie, 1888-1955)说:「不要为打翻的牛奶哭泣,挫折是天上掉下来的礼物。」(Don’t cry over spilled milk, frustration is a present dropped from high above.)改写案例之际,得以重新省思,「沉默是金,雄辩是银。」(Speech is silver, silence is golden.)所以会在每则案例前,选择名人字句,系欲以最短的篇幅,略舒心怀尔。
作者才疏学浅,本书遗漏之处必多,尚祈请诸先进不吝赐教。由衷感谢医界、法界长官赐序与同仁的鼓励、医师公会与法学会的指导、元照出版公司编辑群的协助、同学与家人的无限支持。
台北荣民总医院内科部临床毒物与职业医学科
葛谨