推荐序 于佳佳博士的大作《医疗过失犯罪的比较法研究》一书即将由台湾元照出版公司在台北出版,因为于佳佳曾经在北大法学院就读刑法专业硕士学位,因此邀请我写序。对此,我感到十分高兴。
医疗过失犯罪的研究属于医事刑法的范畴,而日本无疑是医事刑法研究的重镇。于佳佳到日本东京大学留学,师从着名刑法学家佐伯仁志教授攻读博士学位。于佳佳具有良好的日语基础和扎实的刑法专业知识,2008年到了日本以后,很快适应了学习环境。记得2010年6月初我应邀到仙台东北大学参加日本刑法学会第88届大会,见到了正在日本留学的于佳佳。也正是在这次大会上,收到日本 早稻田大学法学院甲斐克则教授赠送的《生殖医疗和刑法》(日本成文堂2010年版)一书,这是医事刑法研究系列丛书之第4卷,由此了解了日本医事刑法研究的深度与广度。甲斐克则教授是日本研究医事刑法的权威学者,其多次来到中国大陆进行学术交流,此是后话。过后不久,于佳佳回到中国大陆探亲,来到北大拜访我,征求博士论文的意见。当时于佳佳已经初步选定医事刑法的题目,对此我是表示赞同的。现在,中国大陆学生到国外攻读博士学位的越来越多,有些学生要攻读双学位。例如北大就有这样的制度:在北大攻读博士学位的低年级同学,获得国家留学基金委的资助,可以同时到国外攻读博士学位。在大约四年多的时间内,分别撰写北大和国外大学的博士论文,经过答辩通过,同时获得北大和国外大学的博士学位。因此,这些学生往往面临如何确定国外博士论文的选题问题。于佳佳出国较早,是在北大攻读硕士学位期间,经选拔被公派到日本东京大学学习。因其成绩优秀,在完成东大的硕士课程(即博士前期课程)以后,又继续进入博士(后期)课程学习。因此,于佳佳也同样具有中国大陆和国外的专业学习背景。在这种情况下,面临同样的问题,这就是如何选择国外的博士论文题目?这个问题的涵义是:在国外的博士论文是选择所在国刑法学术的前沿性问题还是选择在中国大陆关注的中心问题?之所以存在这个问题,是因为中国大陆的刑法学术发展具有对德、日等国的滞后性。如果完全选择国外前沿性问题,则该问题对于中国大陆的刑法学界来说,是较为超前的,缺乏理论的现实意义。但选择中国大陆的关切问题,则在所在国是过时的问题,很难取得较高的学术评价。而于佳佳选择的这个题目,虽然对于中国大陆刑法学界来说还是一个较新的课题,但又不是一个完全陌生的课题。因此,这个题目的选择可以说是成功的。
正是在于佳佳确定以医疗过失犯罪为博士论文选题的时候,中国大陆对医事刑法的研究还刚刚开始,对于医事刑法的研究处于拓荒阶段,也就是在2010年中国大陆出版了两本与医事刑法相关的着作。第一本是中国人民大学法学院冯军教授指导的博士生杨丹的博士论文《医疗刑法研究》(中国人民大学出版社2010年版),这是中国大陆出版的第一部医事刑法的填补空白之作。第二本是刘明祥教授主编的《过失犯研究──以交通过失和医疗过失为中心》(北京大学出版社2010年版),该书是当年4月24日至25日在苏州举办的「海崃两岸暨内地中青年刑法学者高级论坛」的论文集。此次论坛活动的子课题之一就是医疗过失。在会议上以「医疗过失」为主题,由重庆大学大学 法学院陈忠林教授和中南财经政法大学刑事司法学院夏勇教授主持。台湾高雄大学法律学系陈子平教授和中国人民大学刑事法律科学研究中心冯军教授分别作了主题发言。陈子平教授的发言题目为「过失犯理论与医疗过失初探」,对过失犯理论进行了简要介绍,并结合台湾医疗具体法规进行分析,重点论述了关于医师水准的判断标准问题。冯军教授围绕专断性医疗行为的刑事处罚及其界限问题进行了深入探讨和分析,介绍了从德、日到中国大陆在理论和实务界对专断性医疗行为的评价,并提出自己对于现行作法的质疑。台湾世新大学法律学系甘添贵教授、北京大学法学院梁根林教授对这一单元进行了总结和点评。甘添贵教授对冯军教授的观点表示认同,并进行了进一步的论述。而梁根林教授则对冯军教授的论述持保留意见,其分别从生命的本质绝不仅在自由、患者自主决定权与患者利益最大化、专断性医疗行为的定义以及法律规则等方面进行了批判,逻辑严谨,理论精湛。随后,我点评认为,患者有限制的自我决定权是最高位的,并讨论了超越国别的刑法学问题,建议可以作为研究和思考的方向。此后,医事刑法越来越成为中国大陆刑法理论中的一个备受关注的课题,也屡次作为中外学术交流的题目,并且出版了有关论着。例如,东南大学就建立了医事法团队,于2014年5月举办了「首届海崃两岸暨中日医事法国际研讨会」,并出版了《医事刑法重点问题研究》(东南大学出版社2017年版)的学术论文集。凡此这种,都说明中国大陆刑法学界对于医事刑法的研究越来越成为一个学术热点问题,正在积极推进医事刑法的理论发展。
于佳佳的本书是医事刑法领域的一部重要着作,虽然本书也是讨论医事刑法问题,但她选择的路径是有所不同的,这就是採取了比较法的研究路径。比较法研究对于资料的完备性和真实性的要求较高,因此对于作者的外语能力是一个不小的挑战。同时,以国别为单元的比较法研究,还要求作者具有较为开阔的理论视野,能够全方位地把握各个国家医事刑法的发展线索和理论脉络。于佳佳具备从事这个题目研究的能力和条件,除了她具有较好的外语水准以外,于佳佳还在日本长期求学,对于日本医事刑法的理论资料掌握具有得天独厚的条件。除此以外,于佳佳还曾经到德国马克斯.普朗克外国刑法和国际刑法研究所和美国华盛顿大学(西雅图)法学院访学,从而为本书的写作提供了便利。值得肯定的是,本书并不是东京大学博士论文的原稿,而是在此基础上进一步精磨细作的加工以后的作品,不仅在篇幅上有所增添,而且在内容上有所提升,这是值得嘉许的。
在本书中,于佳佳论及日本、德国、英国、美国和 中国大陆关于医疗过失犯罪的理论研究状况,并对此进行了比较研究。以上德、日以及中国大陆属于大陆法系国家,而英美则理所当然属于英美法系,两种法系之间的差异还是较大的。表现在医疗过失犯罪中,无论是罪名的设置还是处罚范围都是不同的。在本书,于佳佳根据法条、判例以及学说,对上述各国刑法中的医疗过失犯罪进行了较为深入的介绍,对于我们了解这些国家医疗过失犯罪的立法与司法具有重要的参考价值。例如,关于中国大陆刑法中的医疗事故罪,作者就对罪名的立法沿革、司法判例等做了梳理,对于该罪的核心问题进行了论述,由此而使读者能够准确地掌握中国大陆刑法中的医疗事故罪。
于佳佳从日本归国以后,在上海交通大学凯原法学院从事刑法的教学科研工作,并且在自己的工作岗位上取得了斐然的成就。《医疗过失犯罪的比较法研究》一书的出版,对于佳佳来说,是漫长的学术征途中的一个重要印记:既是对以往研究的某种总结,也是未来学术发展的起点。我相信,经过较长时间的学术积累,于佳佳将会在自己的学术领域取得满意的成果。
是为序。
北京大学法学院教授
陈兴良
谨识于北京海淀锦秋知春寓所
2017年6月11日
推荐序
为台湾医纠刑责争议提供解决指引 中国在经济富裕后,出国留学者众,产生许多深研外国法制的优秀人才,于佳佳博士是其中的佼佼者。本人很荣幸撰写序文,将于博士的这本医疗刑法新书推荐给台湾的读者。
刑法在医疗纠纷中的介入,一直是我国医界与法界持久的争议。民事医纠风险,可以透过责任保险制度将之分散。但刑事责任风险无法分散,个别医护人员必须亲自面对,于是对医护人力流失产生影响。但医纠刑案多并非各国共通的现象。本人留学美国,在所有医事法教科书中,都没有见到医纠刑法的讨论。即便至今,要找到讨论医纠刑法的美国文献,也是凤毛鳞角。于佳佳博士本书中关于美国刑法的讨论,有许多案例是她从案例资料库中一一找出来的第一手资料,并非透过二手文献的介绍,具有新颖价值。从其介绍中,我们也看到美国在民事诉讼近年来数量下降的同时,刑事追诉有上升的趋势。
但本书对台湾最有参考价值之处,是对限缩医护人员责任的讨论,尤其是德国、日本等大陆法系国家司法判决的介绍。近十几年来,台湾医界推动医疗刑法改革,主张医疗行为去刑化、刑责明确化、刑责合理化。其中,主张医疗行为应该限于重大过失始负刑责的论点,在法界引起正反两极的意见。赞成者认为,医疗行为具有高度风险,若动辄入刑化,将使医师负过重责任。反对者认为,社会上许多行业也具有高风险性,医师业不应具有特权,更何况许多医美行为根本是自己制造的风险,并没有特殊对待的正当性。从于佳佳博士的介绍看来,各国对此点採取的立场不同。採公医制度的英国,以及近年刚修订侵权责任法的中国,对医纠刑法採取重大过失的立场。德国虽然经2004年联邦最高法院判定不给予医师特权,重大过失立法也未成功,但司法解释却对刑责成立的其他要件作了许多限缩,提高刑责成立的难度,实质上减少很多刑责成立的可能性。这些原则在医纠刑事司法案件中具有很大的参考价值。
过失犯罪的成立条件,除了偏离医疗标准的程度外,还包括预见可能性及因果关系,这是台湾医纠刑法相关讨论较少的部分。在预见可能性而言,尤其是在不作为犯情形,要如何界定医师在快速进展的病程中应考量的可能临床迹象,判断是否有收集生理资讯的怠慢,而避免有事后诸葛的过度责难,必须更精确地对预见可能性从可归责性的角度界定标准。日本学说对于具体预见可能性说,考虑到科技进步造成公众对危险源监督管理者尽更高的义务,提出行为人尽到足以消除不安感程度之注意的危惧感说,又进一步透过规范性判断方法,基于法律评价减轻医师责任。在涉及看错药名、用错剂量、注射或手术部位错误等「低级错误」,依一般理论会认定为重大过失,但基于人不免犯错(To Err is Human)的现实,日本发展出一些理论,例如契机论,但法院又基于组织医疗理论,要求每个医护人员各司其职,对病患同一性尽注意义务。德国在因果关系的判断上,要求医护人员行为必须是造成病患死亡或伤害的唯一原因。而对于不同能力及分工层级的医护人员,基于行为人标准有细致的讨论。对于风险社会下预见可能性的抽象化,如何平衡避免范围过大,也有详细讨论。也就是说,即使医护人员行为的偏离标准未达重大程度,仍然可以透过否定因果关系或归责关系来限制实际的处罚范围。
在于佳佳博士的这本大作中,还涉及一些特殊类型的医纠刑法见解。例如,在日本2002年慈惠会医科大学附属青户病院事件中,当行医者的知识和技术水准不够充分,而仍自愿参与手术,则即使手术之际尽了最大努力,此种冒险、轻率的行动仍不免于过失责任。在高风险疗法与替代疗法之间的评价、医疗组织管理体系欠缺,也都有论述。尤其,除了医疗组织管理者对过失行为负有刑责外,英国认为对有违注意义务的医疗法人,也应科予刑责。在关于辅助与替代疗法的选择中,德国基于诊疗中裁量自由原则,对于施行顺势疗法、中草药等特殊疗法,採取较为宽容的态度。
当读者阅读本书时,一定会对书中大量具体案例的描述印象深刻。刑法总论的许多概念都很抽象,许多读者不易理解。但透过于佳佳博士精心撰述的各种案例,读者很容易可以了解所涉概念的意思。笔者读过的所有相关书籍中,未有任何一本书有如此众多详实案例的介绍。虽然我国投入医纠刑法研究者众,但似少有像于佳佳博士这样同时兼具日、德、英等数种语言能力,以一人之力进行如此庞大的多国比较研究。我个人对此,向于佳佳博士表达高度敬意。
总结而言,本书为台湾医纠刑法目前许多重要争议,提供了解决方向,对法界、医界、政策立法者及社会民众,本书是全面了解相关理论的重要文献。另一方面,本书的呈现,为比较法研究方法提供了很好的范例。对于我国目前尚未解决的一些独特议题,例如违反说明义务的行为除了民事责任之外,还是否应该入刑化,以及在健保核删制度下,医师在有限诊断资源情形下如何界定过失责任,或许可透过比较法研究方法提供解决的契机,这是本书带给我们的另一项启示。
交通大学科技法律研究所副教授兼所长
陈鋕雄
自序 本书基于比较法研究,首先阐明医疗领域绝非刑法不得介入的「圣域」;其次透过论述医疗过失的处罚前提以明确处罚范围,以图在法律层面为医疗设立安全底线,同时将诚实从事医疗活动的医务人员从可能受到刑事追诉的不安中解放出来。
笔者在日本东京大学法学政治学研究科攻读学位期间,针对日本医疗过失处理过度依赖刑事司法的状况,在「过失构成论」和「刑事政策论」两个层面上,透过考证同类医疗过失行为在日本、德国、英国、美国历史上和当今被处理的具体情况,完成了对医疗过失处罚范围的论证,以「医疗过失的处罚及其限制」为题作成博士论文,获得博士学位〔博士论文的更新版「医疗过误の处罚とその制限」(成文堂、2017年)在日出版〕。
笔者在写作本书时基于博士论文写作时收集的素材,汲取了博士论文的精华部分,但同时也对博士论文的内容进行了实质性的删减、增加和重组。博士论文是一部针对日本问题、以解决此问题为任务来挑选和组织科研素材的刑法解释学作品,这也是东京大学刑法专业首倡的研究和写作方法。然而,鑑于本书面向的是日本之外的读者群,笔者採用了比较法的研究和写作方法,并且,增加了「中国大陆的医疗过失犯罪」作为第五章,在保持各国法律自身逻辑和特点的前提下,对医疗过失在各国受处罚的情况分别进行梳理和分析,体现出共性和个性。笔者希望,无论读者来自哪一个法域,都可以根据其兴趣和需求提取信息。
本书的第一篇推荐序由北京大学法学院教授陈兴良老师执笔。陈老师作为立于中国法学前沿阵地的德高望重的刑法学者,亲历了两岸医事刑法学术交流的各个重要节点。陈老师在推荐序中详细回顾了这段历史,并且对大陆学者于不同历史阶段在医事刑法研究中所做的努力和成绩进行了介绍,为读者提供了一个客观定位本书的很好参照。特此致谢。
本书的第二篇推荐序由交通大学科技法律研究所副教授兼所长陈鋕雄老师执笔。笔者于2015年11月初遇陈老师时,适逢其受邀到上海交通大学凯原法学院讲学。后幸得陈老师推荐,本书文稿进入元照出版公司的专家评审,最终得以成书出版。陈老师又慷慨为本书作推荐序,将本书内容之精华概略呈现于读者面前。特此致谢。
笔者自身阅读此两篇学术性推荐序受益良多,两篇序的内容之侧重亦有很大不同,出版时因排版需要谨以两位老师的学术辈分安排版面。
衷心感谢元照出版公司为本书出版提供的专业审阅、编辑和推广的支持。
在研究推进过程中,感谢中国大陆「教育部人文社会科学研究青年基金项目(15YJC820072)」的资助。
最后,请允许笔者谨以此书献给已故的父亲。
于佳佳
2017年夏 书于德国Freiburg i.Br.