法学方法 pdf epub mobi txt 电子书 下载 2025

　　本书的目的在于简洁及系统地呈现法学方法，让读者能迅速获得一些基本知识，而有助于建构出在解释及适用规定时的适当态度。

　　本书内容主要涉及两方面：一些与法相关的基本概念以及法适用思考活动应遵循的原则。此外，本书亦涉及辩证的意义及案例解析应有的功能。

序　言

第一章　法学与法学方法∕1

第二章　有关法的基本概念∕7
壹、法、道德、习俗∕7
贰、法　源∕13
一、概　说∕13
二、种　类∕14
国际法∕14
习惯法∕14
条约法∕15
一般法律原则∕16
习惯法与条约法引入国内法的机制∕17
国内法∕19
宪　法∕19
法　律∕21
法规命令∕24
行政规则∕25
自治法规∕27
引入国内法领域的习惯法与条约法∕28
法官法∕29
三、位阶关系∕29
概　说∕29
国际法∕30
国内法∕30
冲突的解决∕32
参、法的拘束力∕33
肆、法的效力范围∕35
一、概　说∕35
二、事的效力范围∕35
三、人的效力范围∕36
四、地的效力范围∕39
五、时的效力范围∕41
伍、规　定∕43
一、意　义∕43
二、种　类∕44
权义规定∕44
制裁规定、行为规定∕45
授权规定∕46
组织规定、程序规定∕47
地位规定∕48
阐明性规定∕49
限制规定∕50
例示规定、列举规定∕51
指示适用之规定∕52
推定（法制上的推定）∕53
准用（法定之类推适用）∕54
拟　制∕56
陆、法　规∕57
柒、法与自然法∕63
捌、法理念∕65
一、概　说∕65
二、正义原则∕66
三、合目的性原则∕68
四、安定性原则∕70
玖、法秩序∕73

第三章　法的适用∕75
壹、概　说∕75
贰、寻找法规∕77
参、涵　摄∕79
肆、解　释∕82
一、意　义∕82
二、方　法∕84
概　说∕84
文义解释∕84
系统解释∕90
目的解释∕97
历史解释∕100
特殊问题的处理∕102
规定间的冲突∕102
编纂及印制的错误∕103
伍、造　法∕103
一、漏洞补充∕103
漏洞的意义∕103
漏洞的种类∕104
漏洞补充的依据∕114
漏洞补充的方法∕115
不特定法律概念的具体化∕126
二、规定调整∕128
三、判　例∕130
陆、事实认定∕133
柒、法效的具体化∕136

第四章　辩　证∕141

第五章　案例解析∕145

序言

　　法反映了它所期望的社会秩序。实际的社会秩序应依照法所预设的来塑造，换言之，法必须落实到现实生活之中。社会中的人就其所扮演的角度，依据相关规定来决定应为的行为，并依此进一步实际採取行为。经由此种方法，使得法落实到现实生活中。

　　「依据相关规定来决定应为的行为」就是所谓的「适用规定」。适用规定是一种思考活动。此种思考活动，并非光凭个人恣意，而是必须遵守定则，此种定则谓之法学方法。法学方法是指法适用的方法。

　　但法学方法并不是万灵丹，它并不能保证产出唯一而不能撼动的结果。法学方法仅能确保法适用的思考活动，在一条合理的轨道上走并产出一个具有说服力的论证。而这样的论证也可以由他人以同样的思考方法加以检视。

　　法学方法是由人在思考时加以运用的，因此人是否正当地运用方法也只有秉诸个人良心。有些人会假法学方法之名，达到一己之私的目的。而有些人则会为了不当的目的，而拒绝法学方法。司法院大法官即曾以「高度政治问题」为借口，粗暴地拒绝对宪法第四条之「固有之疆域」为解释。渔政机关在行政制裁的决定中，常单纯地列出发生的事实，相关的条文以及制裁，但未深入说明如何由事实及规定引出制裁。令人讶异的是，此种态度却少面临挑战，以致某些乡愿又欠缺敬业精神且自甘堕落的公职人员得以在安详的环境中挂着诡谲的正义笑容把玩各种规定。在今日混乱的价值环境中，此种态度也许是个人的生存之道，但却是腐蚀社会秩序的另一个重要因素。

　　法学方法主要是在法适用的实务中所逐步发展出来的。有些方法已进入实证法之中，而具有法的性质。虽然法学方法也是法学研究的方法，但是「法学方法」一词并不妥当，因为该词过度强调「法学」而抹煞了法适用方法在实务中所扮演的重要角色。但法学方法一词，在我们的学术领域中已是定型化的用语，因此本书仍採用该词。本书的目的，是对于法学方法为何，作简要的说明。

　　本书的目的不在于说明何以有此种法学方法。基于这个理由，本书不採用「法学方法论」，而用「法学方法」。本书採用大量例子，希望借着例子让读者自行体会法学方法为何。所举例子当然是着者所熟悉的。虽然法学方法是指法适用的方法，但是法适用与一些有关法的基本概念脱不了关系。因此本书亦把与法相关的一些基本概念纳入叙述范围。

　　本书希望对学生提供有关法学方法的基本知识，也希望借此表达一个期望，即学生在习法的过程中应注意法适用方法的吸收及运用，并尝试借此来了解规定的内涵，而不是仅单纯地把学说及实务的见解奉为圭臬，视其为规定的内涵。

　　本书是参酌德文文献而成，因此许多德语系国家法制上的概念必须运用中文予以表达。如何使用适当的中文表达外文原意十分不易。若完全照德文字面直译，经常会发生一些不良状况。一个典型的例子就是「主观公权利」。该词应是由德文「subjektives offentliches Recht」依字面翻译而来的。「Recht」一词在德国法学领域中有两种用法，一是指「权利」，一是指「法」或「规定」。为了区别，在使用「Recht」时，常会在该字前面加个字。若用「Recht」来指权利，会在前面加「subjektiv」，而成为「subjektives Recht」，若用「Recht」来指法或规定，则在前面加「objektiv」，而成为「objektives Recht」。「subjektives Recht」指「权利」，「objektives Recht」指法或规定。若把「subjektives Recht」译为「主观权利」，「objektives Recht」译为「客观规定」，是否有点画蛇添足且怪异？而主观权利是否也会让人误以为还有一种「客观权利」的存在？「offentlich」指「公」，若把此字与「subjektives Recht」共用，则成为「subjektives offentliches Recht」，若把此词译为「主观公权利」是否怪异？难道还有客观公权利的存在？不可否认的，在德国法制中之「subjektives offentliches Recht」有其特殊意义，它是指在公法领域中的请求权能，特别是指人民对于具公权力主体的请求其履行义务之权能。若此，则何不把「subjektives offentliches Recht」译述为「公法请求权」或「公请求权」。而此种用法也比较贴近中文的法制用语：权利与权利种类：请求权、抗辩权、支配权、形成权等。权利依其产生规定的性质差异，分公法权利及私法权利。而无论公法性质权利或私法性质权利，皆可依其内容的不同而可进一步为分类，如：公法请求权、公法抗辩权、公法支配权、公法形成权以及私法请求权、私法抗辩权、私法支配权与私法形成权等。另一个令人觉得格格不入的用语，是「给付行政」。此词在德文中谓之「Leistungsverwaltung」。「Verwaltung」指「行政」。「Leistung」在民法债的关系中谓之「给付」，而在行政法领域中则指行政主体对于社会所为之各种积极的提供作为。把表述民法债的关系中履行债务的「给付」一词，用来表述行政主体在行政法领域中之各种提供作为，是否　恰当，值得怀疑。「Leistungsverwaltung」也许可以译述成「给予行政」「供给行政」或其他更恰当的中文用法。本书基本上仍然依字面把德文「翻译」成中文，但若有必要，则把德文「译述」成适当的中文。当然，此种译述的结果是否合理，仍待大家评断。

　　法学硕士周怡良小姐与夫婿周怡法学硕士打字完成本书的稿件，以及接洽出版事宜。法学硕士王文忠先生则协助校稿。对于他们的热心协助，特别表示谢意。另外，也祝福他们在法学的道路上渐入佳境。

黄　异 2008年12月25日 于中原大学财法系研究室