本书共收有十二篇论文。这些论文主要是政大法学院基础法学中心六位教授及日本一位学者,过去几年来,关于法文化研究学术成果的论文集。这七位老师分别是黄源盛教授(中国法制史)、陈起行教授(法哲学)、江玉林教授(法史学与法哲学)、刘宏恩教授(法实证研究)、王晓丹教授(法社会学)、日本北海道大学田口正树教授及本文作者陈惠馨教授(比较法制史)。
本书共分为三个部分。第一部分探讨基础法学研究之方法与取径。这四篇文章主要探讨在经过一百年,台湾经过清朝政府、日本殖民及国民政府统治过程中,因为继受欧陆法制,如何针对后继受时代的法律及法学进行研究,从法制史、法哲学、法意识与法文化及跨领域法律研究的方法加以分析。
第二部分主要是法制史研究成果的呈现,内容包括西洋法制史、中国法制史与台湾法制史的面向。此一部分主要以德国法制史、中国法制史及台湾法制史的面向出发,希望透过分析传统法制,进一步了解传统对于当代法文化影响的可能。
第三部分主要是「法理论与法社会学研究」成果,尝试选择一个法律相关议题,从法实证、法理论及法社会学的角度加以分析。
本书的出版代表政大法学院基础法学中心研究学者在法文化研究的初步成果。本书的作者们希望透过本书跟不同文化的法史学、法哲学与法社会学的研究学者,尤其是华人地区的研究学者,共同进行关于当代法文化研究的研究方法、研究主题及研究方向的对话。
上编 基础法学研究之方法取径
.清代法制史的研究取径——比较法学观点∕陈惠馨∕3
壹、前 言∕4
贰、为何要研究中国法制史(清代法制史)?∕6
参、透过比较法的研究了解传统中国法制:以清代法制史的研究为例∕13
肆、关于清朝法律的几种分析可能途径∕20
伍、结 论∕30
.Toward a Discursive Basis of Public Reason in the Internet World(论网路时代以论述为基础的公共理性)∕陈
起行∕33
I.Introduction∕34
II.Habermas’ Co-original Critique of Rawlsian Public Reason∕40
III.A co-original critique of Dworkin’s Theory of Adjudication∕50
IV.Rationality and Legitimacy of Adjudication∕55
V.Hard Cases and the Public Sphere∕62
VI.Conclusion∕66
.法意识与法文化研究方法论──从概念到实践,从专家到常民∕王晓丹∕69
壹、重视方法论:发展回应社会的法学知识∕70
贰、法文化的变形与转化:法制史的借镜∕75
参、法意识与法治社会转型:本土研究与西方研究之对照∕78
肆、人权的转译:法律的「时」「空」∕87
伍、例示研究:传统文化下∕日常生活中的「女儿平等继承权」∕91
陆、结语:宣称与实质的分裂与整合∕96
.跨领域法律研究方法浅论——以个人从心理学到法律学的学习路为楔子∕刘宏恩∕99
壹、楔 子∕100
贰、跨入法律系的开始:修读双学位的缘由∕103
参、研读法律之后的观察与想法之一:对「事实」的研究在哪里?∕106
肆、研读法律之后的若干观察与想法之二:「研究方法」在哪里?∕112
伍、研读法律之后的观察与想法之三:是谁的「经验法则」或「一般观念」?∕116
陆、书本中的法律 vs. 事实运作中的法律:一则冷气机的故事∕118
柒、结 语∕121
中编 法制史研究──西洋、中国与台湾
.从1520年《卡洛林那法典》看德国近代刑法史——比较法制史观点∕陈惠馨∕125
壹、德国刑法在近代的发展∕127
贰、《卡洛林那法典》在帝国议会订定过程及其在当时帝国区域内的效力∕133
参、《卡洛林那法典》的结构与关于刑事诉讼程序的规定∕137
肆、《卡洛林那法典》在德国刑法史上的意义∕159
伍、结 论∕163
.欧洲近代初期的「博理警察」与「警察学」∕江玉林∕165
壹、知识,学科,规训──以1756年尤斯第的《警察学原理》为例∕166
贰、Policey:博理警察∕171
参、近代初期博理警察的成因∕176
肆、近代初期警察学中的人的形象∕178
.近代初期德意志警察条令与刑事司法∕田口正树∕李玉玺译∕181
壹、警察条令∕182
贰、警察条令与刑事司法∕189
.西法东渐中无夫姦存废之争∕黄源盛∕201
壹、序 说∕202
贰、传统中国刑律中「姦非罪」的规范与法理∕204
参、晚清变法修律中「姦非罪」的立法转向与争议∕219
肆、西潮冲击下礼制与法律的缠结与走向∕236
伍、从无夫姦到通姦罪除罪化的百年沧桑∕251
陆、结 语∕258
.「南无警察大菩萨」——日治时期台北州警察卫生展览会中的警察形象∕江玉林∕261
壹、解 题∕262
贰、「南无警察大菩萨」的发愿∕264
参、救苦救难的警察形象及其批判∕273
肆、警察国家与立宪法治国──兼论荷兰时期的台湾警察告令∕282
伍、弔 诡∕292
下编 法理论与法社会学研究
.由裁判理论的观点析论United States v. American Library Association∕陈起行∕301
壹、前 言∕302
贰、US v. ALA案判决分析∕303
参、裁判理论∕313
肆、由裁判理论的发展论US v. ALA∕338
伍、结 论∕345
.「子女最佳利益原则」在台湾法院离婚后子女监护案件中之实践——法律与社会研究(Law and Society
Research)之观点∕刘宏恩∕353
壹、绪论:研究动机与目的∕355
贰、研究问题:台湾的社会及文化条件是否影响法院监护判决之结果∕357
参、研究假设∕361
肆、研究方法∕366
伍、量化研究:法院判决之统计分析∕370
陆、质化研究:承审法官之访谈∕384
柒、结论及建议∕395
.规则细致化的法律行动--试论法院民事调解的社会功能∕王晓丹∕399
壹、以法之社会功能为导向的「法律继受」概念∕400
贰、研究方法与初步分析:地方简易庭调解现场之田野调查∕406
参、民事调解之文化解释与理论探索∕415
肆、K县法院民事调解亲邻土地案件∕425
伍、结 语∕438
序文
本书共收有十二篇论文。这些论文主要是政大法学院基础法学研究中心六位教授及日本一位学者,过去几年来,关于法文化研究学术成果的论文集。这七位老师分别是黄源盛教授(中国法制史)、陈起行教授(法哲学)、江玉林教授(法史学与法哲学)、刘宏恩教授(法实证研究)、王晓丹教授(法社会学)、日本北海道大学田口正树教授及本文作者陈惠馨教授(比较法制史)。
政大法学院从2006年开始,透过学校顶尖大学经费支持,组成团队进行全球化与本土化趋势法律与法学的发展之研究。2007年法学院基础法学中心的六位老师决定,将研究重点放在分析东亚各国有关继受欧陆法律体系的历史经验,并尝试找寻后继受时代台湾或华人地区法律文化发展的脉络及未来可能的发展。在这样的思维下,我们在过去几年来陆续邀请日本、德国、奥地利、荷兰、中国大陆及台湾等地基础法学研究学者,例如日本京都大学的寺田浩明教授、北海道大学的田口正树教授、德国慕尼黑大学的Peter Landau教授、奥地利维也纳大学的Thomas Simon教授、荷兰阿姆斯特丹大学Leibniz 法律中心的Tom van Engers教授、台湾中央研究院张伟仁教授、中国大陆地区的梁治平教授、北京大学的李启成教授等等共同针对近代、当代与未来东方与西方法律及法学发展等议题进行讨论并分享学术研究成果。本书就是政大法学院发展上述有关法文化研究方法与研究取径的初步成果。
本书共分为三个部分。第一部分探讨基础法学研究之方法与取径。包括四篇文章分别是:1.陈惠馨,〈清代法制史的研究取径──比较法学观点〉、2.陈起行,〈论网路时代以论述为基础的公共理性(英文)〉;3.王晓丹,〈法意识与法文化研究方法论──从概念到实践,从专家到常民〉;4.刘宏恩,〈跨领域法律研究方法浅论──以个人从心理学到法律学的学习路为楔子〉。这四篇文章主要探讨在经过一百年,台湾经过清朝政府、日本殖民及国民政府统治过程中,因为继受欧陆法制,如何针对后继受时代的法律及法学进行研究,从法制史、法哲学、法意识与法文化及跨领域法律研究的方法加以分析。
第二部分主要是法制史研究成果的呈现,内容包括西洋法制史、中国法制史与台湾法制史的面向。共包括五篇文章,分别是:1.陈惠馨,〈从1520年《卡洛林那法典》看德国近代刑法史──比较法制史观点〉;2.江玉林,〈欧洲近代初期的「博理警察」与「警察学」〉;3.田口正树着∕李玉玺翻译,〈近代初期德意志警察条令与刑事司法〉;4.黄源盛,〈西法东渐中无夫姦存废之争〉;5.江玉林,〈「南无警察大菩萨」──日治时期台北州警察卫生展览会中的警察形象〉。此一部分主要以德国法制史、中国法制史及台湾法制史的面向出发,希望透过分析传统法制,进一步了解传统对于当代法文化影响的可能。前三篇文章主要是探讨影响台湾及日本深远的欧陆法制传统,尤其是以欧洲在近代十六到十八世纪以来,发展出来的刑法与警察法规的内容及其对于社会发展的影响作为研究对象,进行分析。另外,黄源盛教授并从中国清末民初变法时,在当时社会正反意见非常两极的无夫姦存废的论争,说明继受外国法律可能引发内国文化变迁的过程。而江玉林教授主要探讨日本在统治台湾时,如何透过宣传与展览,将警察的职能跟台湾人的民间信仰菩萨进行一种巧妙的连结,达到将警察法制概念深入社会的功能。
第三部分主要是「法理论与法社会学研究」成果,内容包括:1.陈起行,〈由裁判理论的观点析论United States v. American Library Association〉;2.刘宏恩,〈「子女最佳利益原则」在台湾法院离婚后子女监护案件中之实践──法律与社会研究(Law and Society Research)之观点〉;3.王晓丹,〈民事调解的历史社会意义──以K县法院亲邻土地案件为例〉。这三篇文章的作者,尝试选择一个法律相关议题,从法实证、法理论及法社会学的角度加以分析。陈起行教授在论文中,以哈伯玛斯、哈特、德渥金等的社会理论及裁判理论,分析2003年美国联邦最高法院在US v. ALA一案之判决内容并批判多数意见之不当;探讨法院如何透过思考争议事件社会对话可能,做出融贯的裁判。刘宏恩教授则从法律政策评估和法实证调查研究,分析台湾民法亲属编有关「子女最佳利益原则」的订定,对于修法后法院判决的影响,主要透过访谈法官及相关判决内容分析,希望呈现「子女最佳利益」此一新的法律标准在实务的现况。王晓丹教授则尝试分析她所观察的台湾某县市地方法院调解现场,并以亲邻土地案件纠纷为例,说明调解现场所呈现的法社会现象,分析时着重于探讨如何从法之社会功能的角度重新理解法官角色、当事人法律行动、调解定位等,并给予适当的历史与社会评价,从而对法律继受有更为深刻的社会过程之理解。
本书的出版代表政大法学院基础法学中心研究学者在法文化研究的初步成果。本书的作者们希望透过本书跟不同文化的法史学、法哲学与法社会学的研究学者,尤其是华人地区的研究学者,共同进行关于当代法文化研究的研究方法、研究主题及研究方向的对话。
政治大学法学院特聘教授
陈惠馨
2011年3月24日
《法文化研究:继受与后继受时代的基础法学》这个书名,让我的思绪一下子飘得很远。我想到了我们台湾在过去几十年中,法律体系的演变。从早期的法律基础,到后来各种思潮的涌入,再到现在我们如何在民主化的大背景下,重新审视法律与社会、文化、乃至政治之间的复杂关系。这本书的“继受”概念,对我来说,可能是在探讨法律的移植、适应与变异的过程。而“后继受时代”,我猜想,是在描绘一个更成熟、更自主的阶段,我们不再仅仅是模仿者,而是能够创造出属于自己独特法治文化。这本书是否能帮助我理清这些模糊的概念,并提供更具启发性的分析框架?
评分这本书的名字真的很有趣,叫《法文化研究:继受与后继受时代的基础法学》。光听书名,就觉得它探讨的议题相当深入且宏大,尤其是“继受与后继受时代”这个概念,让我联想到我们台湾在法治发展过程中,如何吸收、转型,甚至是在后殖民或全球化浪潮下,重新审视自身法律文化根源与新生的议题。我很好奇书中对于“法文化”的定义和切入点,它是不是从比较宏观的社会、历史、甚至哲学角度去理解法律,而不是仅仅停留在法律条文的解释?“基础法学”这部分又会如何与“法文化”串联起来,是在讨论一套普适性的法律思维模式,还是某个特定历史时期或地域的法律基石?
评分《法文化研究:继受与后继受时代的基础法学》这个题目,对我来说,像是一扇通往深刻理解“法律”本质的大门。我一向觉得,法律不只是冰冷的条文,它背后承载着一个社会的价值观、历史经验、以及人们对于公平正义的追求。这本书的“法文化”角度,正是我一直以来感兴趣的。我希望它能带领我们跳脱出“法律是什么”的表面问题,去探究“法律为什么是这样”的深层原因。而“继受与后继受时代”这个概念,更是点出了法律发展中一个关键的维度——它是如何受到外来影响,又如何在这个基础上进行自我演进和创新。对于台湾而言,这个议题尤为重要,毕竟我们的法制发展本身就是一部充满“继受”与“后继受”的活生生的教材。
评分当我看到《法文化研究:继受与后继受时代的基础法学》这个书名时,脑海中立刻浮现出我们台湾的法律脉络。想想看,我们经历过不同时期不同政权的法制影响,从日治时期的法律体系,到国民政府迁台后的法律建构,再到民主化之后,我们如何积极主动地参与国际法治对话,甚至开始反思传统文化在我们法律制度中的角色。这“继受”的过程,绝非简单的照搬,而是一个充满张力、碰撞与融合的动态过程。而“后继受时代”,我认为更是指向一个更加自主、更具创造性的阶段,我们不只学习,更要能创新,甚至输出自己的法治经验。这本书是否触及了这些我们作为台湾人,在法律文化上独特的体验与挑战?我尤其关心它如何去梳理和解读这些历史的痕迹,并如何引导我们看向未来。
评分看到《法文化研究:继受与后继受时代的基础法学》这个书名,我立刻联想到的是我们岛内对于法治建设的反思与前瞻。在经历了不同法系的影响后,我们如何在现代社会中找到一条既符合普世价值,又能扎根于本土文化土壤的法律发展之路,一直是我们关注的焦点。这本书的“继受”部分,是否会详细探讨不同法文化之间的交流与碰撞,例如大陆法系与英美法系的融合,以及传统中华法文化的残存与变形?而“后继受时代”,我理解为是一种更为自觉、更具主体性的发展阶段,我们不再是被动接受,而是主动创造,甚至在某些领域能够引领。这本书是否能为我们勾勒出这样的未来图景?
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