自 序
第一章 德国民法债编总论导读∕1
第二章 德国消费借贷之修正与债法之现代化
一、导 论∕13
二、债编修正前消费借贷之规定∕19
三、德国消费借贷一般规定之修正∕25
四、德国消费者金钱借贷之修正∕49
五、对我国消费借贷现代化之启发─兼结论∕76
六、后记──再修正之消费者借贷∕97
第三章 从欧盟及德国代理商法看我国民法之代办商
一、问题之说明∕99
二、代理商指令下之德国代理商法∕104
三、我国民法之代办商及对代理商之规范∕142
四、展 望∕167
第四章 整合中之欧洲契约法
一、前 言∕169
二、欧盟契约法领域之立法活动∕174
三、欧洲契约法原则∕183
四、结 论∕195
第五章 欧洲契约法发展之新动向
一、前 言∕197
二、欧洲契约法委员会以后之学术团体∕199
三、欧盟机构对契约法统一之态度∕203
四、共同参考架构草案∕210
五、展望与启发∕225
第六章 国际商事契约通则在契约法源之地位
一、问题之说明∕237
二、契约法之法源∕241
三、UNIDROIT通则在法源中可能扮演之角色∕255
四、展 望∕278
第七章 FIDIC工程契约条款在契约法源之地位
一、问题之说明∕281
二、工程契约之法源∕285
三、FIDIC契约条款在法源中可能扮演之角色∕290
四、结 论∕303
第八章 Soft Law之形成──以国际海事委员会立法活动为中心(陈自强、蔡英欣合着)
一、前 言∕305
二、国际海事委员会之成立与组织概要∕307
三、国际海事委员会立法活动之变迁∕309
四、几个值得观察之点∕315
五、结 论∕321
本书索引∕323
参考文献∕331
自序
法律规定内容之学习虽为法律学习之始业,然法律规定愈与社会生活现实脱节,法条之学习对实际问题之解决帮助愈有限。在法定债之关系,法律规定乃债之发生原因,法律规定若未能满足社会之规范需要,而形成法律未规定之情形,则充其量乃不发生法定债之关系,而可能为立法者有意不加规范之生活关系,也可能为立法者规范计画内的法律漏洞。若法律规定愈抽象,其所能涵盖之生活关系愈广,发生法律漏洞之机会愈低,然仰赖学说判例之助之处必然愈伙。最典型之例证乃侵权行为法。侵权行为法并无类似刑法之罪刑法定主义,无论如何详细列举侵权行为类型,仍不免挂一漏万,不得不有诸如民法第184条与第191条之3等概括条款之设计,从而,侵权行为法乃典型判例法领域,法律纵未修正,判例若能与时俱进,必要时进行所谓违反法律之续造Rechtsfortbildung contra legum,则透过判例法所补充或修正之法律仍能符合规范之实际需要。反之,在约定债之关系,在契约自由原则支配下,契约规定多为任意规定,当事人得以契约排除任意规定之适用,并使用定型化契约成立无名契约。若交易上常见之契约类型,与立法者所设想之有名契约类型差距愈大,现行法之契约规定偏离社会生活之程度必愈烈,法条之学习也更容易像不食人间烟火,法律人也不知不觉走进象牙塔。
如谓交易生活形形色色、千奇百怪,立法者本来就无法一网打尽,而仅能弱水三千取一瓢饮,择要有名契约化,其余均仍须善用契约自由原则与契约一般法律原则。然而,在契约一般法律原则方面,依附在债之一般理论下之契约法理论及抽象空洞化之思考模式,非唯使法律学习与其主要规范对象之生活事实脱离,也无法培养解决问题之能力,更无法彰显契约法律原则在经济生活法律规范上之独特地位。更有其甚者,契约一般法律原则究竟仍须适用在个别契约上,一旦制定法所揭橥之契约一般法律原则运用到实际交易,与交易习惯南辕北辙,或与当事人契约之约定内容有差距时,在国际商事交易,与国际间多数人共信共守之契约法原则不同时,制定法削足适履式的法律适用,是否可能反而抵触以当事人约定为基础之契约自由原则,不无斟酌余地。
职是之故,最近十年来各国若有契约法之制定(如中国合同法)或契约法乃至于债法修正,不仅旁征博引其他国家之成文法,更广泛参照1980年联合国国际商品买卖公约(United Nation Convention on Contracts for the International Sale of Goods;简称CISG)、国际统一私法协会(International Institute for the Unification of Private Law,简称 UNIDROIT)于1994年通过,并于2004年扩编之国际商事契约通则(UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts;简称PICC),甚至欧洲契约法委员会于1999年出版之欧洲契约法原则(The Principles of European Contract Law:简称PECL)等所谓世界契约法统一文件。立法者逐渐认识到全球化下之契约法规范,不再能划地自限,传统比较法之研究已有未足,而需有更开创之格局与视野。
德国2002年完成之债法现代化,修正之重点仍为契约法,而不及法定债之关系,且为契约法中债务不履行,包括与债务不履行息息相关之消灭时效之部分。除欧盟契约法指令之转化与整合外,德国债编修正也是在回应世界契约法整合之变局。欧盟契约法指令之转化涉及「区域性的契约法合流」,世界契约法整合则触及「全球性的契约法合流」之议题,二者均为世界契约法合流之表现。关于处在此潮流下之德国法发展,及世界契约法合流之发展,个人已在本书姊妹作「整合中之契约法」有说明,有兴趣的读者可参阅。同处东亚之日本,并无类似欧盟私法领域指令转化之压力,也尚未意识到东亚契约法乃至于私法区域整合之可能性或必要性。然对此全球性的契约法合流趋势,了然于胸,深知自己所处之环境已不容其以不变应万变,而思有以变。在前东京大学法学部内田贵教授引领下,日本在2006年启动债权法改正大业,由民法学界菁英所组成之「民法(债权法)改正检讨委员会」研究团体组成,2009年3月间完成其所称之债权法改正试案,2009年5月8日出版该委员会称为「债权法改正的基本方针」之债权法改正试案及提案要旨。2009年11月24日法务省法制审议会民法(债权关系)部会第1回会议召开,选出检讨委员会委员长镰田薰为其部会长,预计2012年向国会提出新法案甚至通过改正。依个人所得之资讯,此次日本民法修正虽名为「债权法」,然仍限于得适用于契约及契约关系之法律规定,不及于法定之债,且检讨对象更扩及于消费者契约法所规定之消费者契约及商法典所规定之商行为,故实质上与德国债法现代化相同,均为契约法之修正,唯其检讨对象更广。
台湾现行民法制定于30年代,但其适用于台湾乃日治时代结束后之事。民法在台湾施行后不到三十年,主管机关即决定从总则编逐一全盘检讨民法。总则编在1982年、债编在1998年完成全盘检讨修正,物权编分三次修正,2010年用益物权修正结束,可谓大功告成。照理来说,此历经约二十年之民法修正,应可呈现台湾民法学说判例发展之成果,并使民法符合今后私法生活之实际需要,成文之法律规定Law in book与有实际规范效力之法Law in action之差距应不至于有云泥之别。
但是,依个人认知,至少在财产法领域,除少数法律政策上具有实质意之重大修正外,多数的修正乃确认通说判例之见解并解决学说之争议,某程度来说,系将法典条文外判例法发展所形成之庞大规范群再法典化(Recodification)。1999年债编修正,债各增订旅游、合会及人事保证三个契约类型,的确也解决或规范台湾经济生活重要而敏感之契约类型。然而,不仅如融资性租赁、加盟店、应收帐款买卖等从美国经济实务进口而来所谓之现代契约类型,立法者未置一词,民法制定时即已存在之有名契约类型,如消费借贷之规定也不见有具实质意义之重大修正,修正后之现行法仍远远不能满足现代经济生活之实际需要,遑论充分顾及消费者借贷特殊保护必要。再者,民商分立国家列在商法典之商事契约与制度,如经理人及代办商,也未予以现代化。即使是传统之买卖承揽,民法之规定是否能应付现代商品交易及如工程等极其复杂之交易型态,在在均有待检视。关于侵权行为法方面,1999年债编修正虽增订产品制造人责任(第191条之1)、动力车辆驾驶人责任(第191条之2)及危险行为责任(第191条之3)三个特殊侵权行为类型,但此三者是否为比较侵权法所谓之「危险责任」?与其他法律竞合关系如何?特别是第191条之3解释适用如何?均有待学说判例之发展。2009年11月23日施行之新成年监护制度,虽以监护宣告取代禁治产宣告,并增订辅助监护制度,但受监护宣告人仍为无行为能力人,与世界发展动向背道而驰,且未同时将基于契约自由成立之任意监护纳入法律规范,也使此修正不无有功亏一篑之憾。
本书乃将视野从远在天边之德国与欧洲拉回到吾人身处的东亚,看看自己,也看看邻国之日本,观察二者是如何因应法律全球化下契约法合流之大势所趋,及如何调整民法以符合社会之实际需要。本书共分十章,第一章到第四章均与台湾民法修正有关,第五章到第九章则围绕在日本2006年启动之债权法改正,尤其是2009年公表之「债权法改正基本方针」内容之介绍与评析。最后一章「学习民法的感想」,与民法或债法修正无关,为自己学习民法的一些体会,提供初学民法者参考。
本书第一章「法律行为、法律性质与民法债编修正」乃个人1999年10月9日民法研究会第十六次学术研讨会报告之书面内容,于今又匆匆十年。报告当时债编修正甫施行不久,判例极其有限,唯有从学理上检讨债编修正,碍于时间及能力,全盘检讨不可行,遂以民法债编关于法律行为性质学说之争议之修正为中心,提出个人之浅见。该文所提出之契约成立与生效的三个层次,也确立日后个人契约法讲义第一册「契约成立与生效」之体系架构。
上述民法研究会报告后半年,个人奉命担任2000年3月11日民法研究会第十九次研讨会苏惠卿教授「自危险责任之形成与发展论民法第一百九十一条之三」报告之评论人。该报告讨论之议题乃1999年债编侵权行为法修正中最具争议者。由于该条并非我国民法主要继受对象之德国之立法例,亦非日本民法之继受,而系1999年债编修正所增订,且据闻系从对我国民法完全陌生的义大利民法(第2050条)继受而来,如何正确解读并适用乃债编修正施行后学说判例之重大挑战。为准备该报告之评论,个人参阅比较侵权行为法之文献,对危险责任及危险行为责任理论之发展,有较为清楚之轮廓后,撰写本书第二章「民法侵权行为体系之再构成─民第一九一条之三之体系地位」。除对该条之解释适用提出个人一愚之得外,也试图重新勾勒出债编修正后侵权行为法之体系。
之后十年左右,个人主要仍以德国法律文献为研究主要参考文献,虽间亦及于日本民法之研究,但终究为辅助之资。2009年7月因缘际会到日本北海道大学法学部研究一个月,行前受铃木贤教授嘱咐在2009年7月3日民法研究会简要报告台湾民法之发展。为使日本东道主能更明了台湾财产法之发展,稍微大量参考日本民法文献。在比较之间,强烈感受到日本民法学在学说继受方面,对台湾,乃至于中国民法学之发展,影响无与伦比,事实上,也远远超出德国民法法律继受对台湾现行法之斧凿痕迹。
2010年4月到8月间个人分别受日本交流协会「日本交流协会招聘活动」之聘邀及住友财团2009年度「□□□诸国□□□□日本国连研究助成」之资助,以日本债务不履行之新发展为题,在日本东北大学法学部担任客座研究员。本书第五章到第七章关于日本债权法改正新动向论文,均为此时期研读日本债权法改正试案内容,基于对日本民法及债权法改正肤浅之认识,分别对债权法改正方针之理念、基本架构及债务不履行改正方向赅要之介绍。
2010年7月10日个人受日本成年后见法学会理事长新井诚教授(筑波大学法科大学院院长)及该会常务理事村田彰教授(流通经济大学法学部部长)之邀,赴该会学习日本成年监护发展之现况,并顺便在该会介绍台湾甫完成修正之成年监护制度。个人研究领域向来集中在财产法,近年来更聚焦于契约法领域,属于人法领域之成年监护,个人可谓毫无所悉,勉力而为,仅能介绍修正之梗概,不敢有个人独创见解。报告特别将我国之修正条文与日本成年后见之法律制定作对比,读者不难发现日本法继受之痕迹,俯拾皆是。书面报告内容(即本书第四章)自忖参考价值有限,未曾刊载于杂志中,但该议题终究属台湾民法重大修正,虽属人法范畴,却攸关交易安全之保障,与财产法息息相关。敝帚自珍,特收录于本书以为纪念。
除日本成年后见学会之报告外,在村田彰部长及明治大学长□纯教授居中安排下,2010年7月9日个人尚以「从台湾债编修正看日本债权法改正」为题,作为明治大学大学院法学研究科特别讲义之报告内容。该报告虽论及台湾债编修正,但重点乃为日本2006年启动之债权法改正。该报告虽提出个人对日本债权法改正之若干浅见,但成熟度不足,充其量仅为一个外国人对日本债权法改正试案之内容初步印象。然对台湾的读者,该章之论述也许亦能隐约浮现个人对将来我国契约法修正方向之期许。
关于日本民法对台湾民法之影响,个人在本书第三章「台湾民法百年」以许多例证说明我国民法早期之发展,主要乃继受自经日本学说吸收消化过后之德国学说。1970年以后,我国民法之发展才逐渐摆脱日本学说之影响,而迈入直接继受德国民法学说及更广泛吸纳美国法学方法(特别是法律经济分析)之时期。此历史发展之轨迹,乃个人在2010年7月13日受村田彰部长之邀,与流通经济大学法学部先进进行学术交流,并以「台湾民法□对□□日本的影响」为题之报告内容,此即本书第九章「日本民法对台湾民法之影响」之经纬。
以上三个报告,均由村田彰教授促成。教授在个人东京停留期间,在许多方面予以协助,并惠赐珍贵书籍文献,谨表无上谢意。口头报告皆由流通经济大学法学部周作彩教授担任翻译,谨表谢忱。本书第三章「台湾民法百年」口头报告蒙铃木贤教授促成,并亲自担任中日文口译,在北海道大学法学部研究期间更鼎力协助。会中及会后并蒙东海林邦彦、濑川信久、松久三四彦、吉田邦彦、藤原正则、□野裕夫等教授垂询论文相关内容,使我对日本民法之发展有更进一步之认识。因受限于时间,研究会口头报告主要为物权及侵权行为法之部分,契约法则仅浮光掠影。回国后,除修订口头报告内容外,并将契约法部分形诸文字。该书面报告蒙铃木贤教授及其高徒黄净愉小姐不辞辛劳将本文翻译为日文,使本报告有机会刊载于北大法学论集(黄净愉、铃木贤译,台湾民法的百年□财产法的改正□中心□□□□、北大法学论集,61卷3,2010年9月,页227-285)。以上北海道大学法学部诸位先生及女士,个人均表由衷敬意与谢意。
东北大学研究期间,森田果教授在生活上之照顾,及东北大学提供外国学人幽静的学术环境,才能有学术成果得以分享;北海道大学濑川信久、东京大学中田裕康、河上正二、京都大学山本敬三、东北大学小粥太郎(以上诸位,均为「民法(债权法)改正检讨委员会」委员)、北海道大学吉田邦彦、东北大学渡边达德与学习院大学小冢庄一郎等教授,提供日本债权法改正一手资讯及珍贵资料,使关于日本债权法改正之研究得以顺利进行,谨致由衷感谢之意。
个人并非留学日本,日文程度极为幼稚,日文法学文献之阅读相当辛苦,误解之处,比比皆是。关于日本法之论述,在留日民法前辈前班门弄斧,舛误疏漏之处必多,尚望海量包容。
陈自强
二○一○年十一月十四日台湾大学校庆
于万才馆研究室
说实话,我当初买这本书,是抱着一种“试试看”的心态。毕竟契约法在我看来,一直是一个比较“硬核”的领域,很多时候觉得跟我的实际工作离得比较远。但是,《整合中之契约法》彻底颠覆了我的刻板印象。作者在写作风格上就非常独特,他没有采用那种一本正经的学术腔调,而是用一种非常接地气、甚至带点幽默感的笔触来讲解。很多时候,读着读着我都会忍不住笑出来。例如,在解释“承诺”这一概念时,他举了一个很经典的例子,就是餐厅服务员下单,顾客回应,整个过程看似简单,却蕴含着复杂的法律逻辑。 而且,这本书的结构设计也十分精妙。它不是按照法条顺序机械地排列,而是将相关的概念和案例有机地串联起来。这种“点”与“面”相结合的叙述方式,让我能够更系统地把握契约法的整体脉络。我尤其欣赏作者对于“不安抗辩权”的阐述,他用非常形象的比喻,将这种复杂的法律制度解释得清晰易懂。他提到,这就像在婚姻关系中,一方如果发现另一方有严重的不忠行为,那么他暂时停止履行自己的义务,要求对方先做出解释和保证,这是一种自我保护的机制。这种类比,让我立刻就明白了其精髓,也感受到法律的温度。总而言之,这本书让我觉得,学习契约法,也可以是一件很有趣的事情。
评分我一直认为,法律条文虽然重要,但最终还是要落实到实践中。《整合中之契约法》这本书,在这方面做得非常出色。作者并没有停留在理论的层面,而是通过大量的实际案例,来阐述契约法的具体应用。这些案例都非常有代表性,涵盖了我们生活中可能遇到的各种情况,从房产交易到劳动合同,再到网络服务协议。 特别让我印象深刻的是,书中对于“违约责任”的分析。作者详细讲解了不同的违约类型,以及相应的救济措施。他用很清晰的逻辑,将违约的后果,比如赔偿损失、强制履行等,一一罗列出来,并分析了它们之间的区别和适用条件。这对于我在处理商业纠纷时,提供了一个非常有价值的参考。我甚至觉得,这本书不仅仅是律师的工具书,对于一般的企业管理者,或者任何需要处理合同事务的人来说,都具有极高的实用价值。它让我明白,在签订合同的时候,不仅要考虑如何构建有利的条款,更要对可能发生的风险提前做好预案。
评分我一直对法律的“公平”和“正义”这两个概念很感兴趣,《整合中之契约法》这本书,在某种程度上,解答了我的一些疑惑。作者在探讨合同的“效力”时,深入分析了那些可能导致合同无效的因素,比如欺诈、胁迫、乘人之危等等。他用生动的故事和深入浅出的语言,解释了这些不公平的交易是如何被法律所禁止的。 我特别欣赏作者在讨论“格式条款”这一部分时的观点。他指出,虽然格式条款的出现是为了提高效率,但如果其中存在不公平的条款,或者对消费者造成了不合理的限制,法律是会介入进行审查的。他通过一些真实的案例,说明了法院是如何通过“显失公平”、“不明确处不利于提供者解释”等原则,来保护弱势一方的权益。这一点让我感觉,法律并不是一成不变的死板规则,而是会根据社会的发展和人道的精神,不断地进行调整和完善。这本书让我感受到,法律不仅仅是规范行为的工具,更是维护社会秩序和公平正义的重要保障。
评分这本《整合中之契约法》真的让我眼睛一亮!我原本以为契约法这种东西,总是离不开枯燥的条文解释和复杂的案例分析,读起来难免有点生硬。但这本书从一开始就给我带来了全然不同的感受。作者很巧妙地将原本可能晦涩的法律概念,用生动有趣的方式呈现出来。例如,在谈论合同的成立要件时,他没有直接抛出一堆法条,而是从我们日常生活中常见的场景切入,比如买卖房屋、租赁公寓,甚至是网购的消费者权益,都一一做了详尽的说明。这些贴近生活的例子,让我能够立刻联想到自己的经历,从而更容易理解契约法的精神和实际应用。 更让我惊喜的是,作者对于“整合”这个概念的把握非常到位。在现代社会,契约关系已经越来越复杂,不仅仅是买卖双方,还可能涉及第三方、中介机构,甚至跨国界。这本书没有停留在传统的二元对立的分析模式,而是深入探讨了如何在这种多方参与、相互牵制的复杂契约关系中,找到法律上的平衡点和解决方案。他分析了不同主体之间的权利义务如何相互影响,以及如何通过合同条款的设计来规避潜在的风险。这种全景式的视角,对于正在进行复杂商业谈判的我来说,简直是醍醐灌顶。我一直觉得,法律不应该只是冰冷的规则,更应该是解决现实问题的智慧。这本书恰恰展现了这种智慧,它教会我如何从宏观层面思考契约问题,而不是仅仅纠结于微观的条文细节。
评分最近一直在琢磨公司的合作协议,总觉得有些地方不够严谨。《整合中之契约法》这本书,简直就是我及时收到的“救星”。作者在处理合同解释的章节,真的写得太到位了。他不仅仅强调了字面意思的重要性,更深入地分析了合同的“目的”和“交易习惯”在解释过程中的作用。这一点对我来说尤其重要,因为很多时候,合同的文字描述可能存在一些歧义,这时候如果不理解背后的真实意图,很容易产生纠纷。 我特别喜欢作者关于“默示条款”的论述。他举了一个例子,就是我们日常生活中,买一杯咖啡,默认包含了“提供咖啡”和“支付费用”两个主要义务,即使没有明确写出来,也是大家心照不宣的。这本书就将这种生活中的常识,上升到了法律的高度,让我理解到,即使合同中没有明确列明,但只要符合交易习惯和当事人的真实意思,某些义务也是可以被推定存在的。这种细腻的分析,让我对合同的理解进入了一个新的层次,也让我意识到,在起草合同的时候,不能仅仅关注显性条款,更要考虑那些潜在的、默示的义务。
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