和解与计算错误：契约法之现代化Ⅲ pdf epub mobi txt 电子书 下载 2025

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本书第一章「民法上和解之效力」，探讨和解契约是否发生新的权利义务关系及对原有法律关系之影响，第二章以下诸部分均属于民法错误论之范畴，第三章「政府工程採购中之计算错误」又为第二章「计算错误」各论中之各论，第四章「和解之错误」不仅与错误论有关，更以第一章之研究为基础。因计算错误及和解错误多非意思表达阶段错误，德国法系国家常依法律行为基础理论以为问题处理之张本，本书四个单元故而形成首尾相接，环环相扣结构完整的论述。

论现代契约法中的无因不当得利与风险分配：一部对传统理论的批判性审视 本书聚焦于现代契约法理论中的两大核心议题：无因不当得利（Unjust Enrichment without Contractual Basis）的边界界定与在复杂交易结构中风险的合理分配机制。 深入剖析了在合同关系缺位、无效或不完全履行等情境下，如何运用衡平原则来矫正不当得利，同时探讨了当代经济生活对传统契约理论构成的挑战。 第一部分：无因不当得利的理论建构与司法实践的张力 本部分致力于对“无因不当得利”这一法律概念进行跨学科的、细致入微的考察。我们不再将不当得利视为简单的法律救济手段，而是将其置于更广阔的社会经济正义框架下进行审视。 1.1 传统法理对“不当性”的界定困境 本书首先追溯了不当得利规则在罗马法、普通法与大陆法系中的演变脉络。重点分析了“无法律根据”（Sine Causa）这一核心要件在现代商业活动中日益模糊化的现实。当交易流程高度依赖口头承诺、默示理解或预先的、但最终未被履行的合同意图时，传统的“没有法律基础”的判断标准面临严峻挑战。我们引入了行为经济学中的“锚定效应”和“沉没成本谬误”，来解释当事人在关系破裂时对既得利益的执着，并论证了这些心理因素如何影响司法对“不当性”的价值判断。 1.2 利益的界定与价值评估：从客观到主观的迁移 在没有明确合同价格的情况下，如何公平地量化一方所获得的利益？本书批判性地考察了客观价值评估（如市场价格、重置成本）在特定情形下的局限性，尤其是在涉及高度专业化服务或知识产权转化过程中的失真。随后，本书大力倡导引入主观价值评估（即受益人实际感知到的效用增值），并探讨了如何通过限制举证责任和建立推定机制，以平衡受益人潜在的“搭便车”行为与提供者对自身付出的证明负担。具体案例研究涵盖了复杂的建筑工程变更、技术许可预付款的返还，以及在企业并购失败后的尽职调查成本分担。 1.3 衡平原则的边界：从补偿到惩罚的滑坡风险 不当得利救济的核心在于“恢复原状”或“补偿损失”，而非惩罚。然而，在涉及恶意或欺诈的预合同阶段，司法裁量权容易倾向于加大惩罚性赔偿。本书深入探讨了如何划清“补偿性衡平”与“惩罚性干预”之间的界限。我们通过分析若干判例，揭示了当法院试图通过调整不当得利返还额来“矫正”交易的公平性时，可能对市场预期稳定性和契约自由原则造成的系统性损害。 第二部分：风险分配的再思考：从契约确定性到弹性分配 本部分将视角从既成的利益返还转向交易结构本身。在现代经济中，风险的分配往往比单纯的利益归属更为关键。本书强调，许多看似“不当得利”的问题，其根源在于风险分配机制的预先设计不周或遭遇了不可预见的重大变化。 2.1 商业风险与不可预见性：对情势变更的当代诠释 我们超越了传统情势变更（Frustration/Imprévision）对“不可能履行”的严格要求，探讨了在风险分配矩阵中，哪些风险应当由缔约方自行承担（商业风险），哪些应当被视为“不可归责于双方的重大变化”。本书引入了金融衍生品市场中对冲风险的理念，探讨将风险分配视为一种动态的、可交易的权利，而非静态的、在合同订立时即已确定的责任。重点分析了供应链中断、地缘政治变化等“灰天鹅事件”下，现有风险分担条款的适用性及其局限。 2.2 弹性契约：程序性风险分配机制的构建 传统的契约法倾向于寻求最终结果的确定性。然而，本书主张构建更具程序弹性的风险分配框架。这包括： 1. 分阶段履行与退出机制的设计：如何在合同生命周期的不同阶段，预先设定对风险转移的检验点和自动触发的修正条款，而非等到争议发生后再进行事后裁决。 2. “努力程度”义务的量化：对于那些目标依赖于未来市场条件的义务（如最佳努力、合理努力），本书探讨了如何通过设定可量化的绩效指标（KPIs）来使风险分配更具可操作性，避免在衡量“努力程度”时陷入无休止的证据博弈。 2.3 契约不完全性与默认规则的重构 契约必然是不完全的。本书认为，法律提供的“默认规则”应当更积极地参与到风险的初始分配中去，而非仅仅在合同失败时提供事后补救。我们对比了不同法域中关于“默认风险承担者”的不同设定，并论证了在高度信息不对称的特定行业（如高科技研发合作），法律的默认规则应当倾向于更保守的风险保留，以激励信息披露方承担更主要的风险。 结论：现代契约法对交易效率与公平的平衡 本书的最终结论是：现代契约法不应将自己局限于对既定契约的解释和对既成不当得利的救济。它必须发展出更具前瞻性的工具，以处理那些发生在契约边界地带的经济活动。和解与计算并非指代单一的法律行为，而是一种持续的、动态的调整过程——在追求契约确定性的同时，必须为不可避免的偏差和不完全性预留充分的、基于公平与效率考量的弹性空间。本书旨在为法律实践者、学者和政策制定者提供一个审视和重构当代契约法基础的新视角。

作者简介

陈自强

　　【现职】
　　国立台湾大学法律学院专任教授

　　【经历】
　　律师、司法官考试及格
　　日本东北大学、京都大学法学部研究
　　国立政治大学法律系专任副教授、教授

　　【学历】
　　国立台湾大学法学士、法学硕士
　　德国学术交流总署（DAAD）奖学金生
　　德国慕尼黑大学法学博士

详 目／1

第一章 民法上和解之效力／1
　一 导论／1
　　A 诉讼外纷争处理之制度／1
　　B 和解在契约法中之地位／8
　　C 和解之课题与本文研究之范围／13
　二 学说判例之见解及问题所在／18
　　A 不直接发生诉讼上效果／19
　　B 和解为双务契约与有偿契约／20
　　C 确定效／22
　　D 认定效与创设效之论争／23
　　　1 学说关于认定与创设效力之论争／23
　　　2 最高法院77年度第19次民庭总会决议／24
　　　　a 应依个案认定其效力／26
　　　　b 对明确之法律关系亦得成立和解／27
　　　　c 认定效／27
　　　　d 无因债务约束之一般性承认／27
　　　3 最高法院83年台上字第620号判例／27
　　　4 日本学说之继受／30
　三 财产法律关系所生之争执／35
　　A 对物关系与对人关系所生之争执／35
　　　1 对物关系所生之争执／36
　　　2 对人关系所生之争执／39
　　　　a 对债之关系是否成立之争执／40
　　　　b 对约定债之关系是否有效存在之争执／40
　　　　c 对狭义债之关系是否消灭的争执／41
　　　　d 关于实体法意义的抗辩权之争执／41
　　　　e 关于给付态样之争执／41
　　　3 实务见解仅针对债权之和解／42
　 B 终止争执与防止争执发生／44
　　　1 终止争执／44
　　　2 因法律关系不明确而成立和解／45
　　　3 因权利实现与否不确定而成立和解？／47
　 C 固有的与现代型纷争事件／50　
　　　1 固有的民事纷争类型／50
　　　2 现代型纷争类型／53
　　　3 权利之确定／57
　　　　a 裁判上确定权利／57
　　　　b 裁判外确定私权－和解／60
　四 债之关系和解之效力／62
　　A 和解不必然创设新的债权／63
　　　1 给付态样有争执之和解／64
　　　2 契约给付数额有争执之和解／66
　　　3 无因债务之负担／67
　　　4 要因债务之负担／68
　　B 对认定效与创设效论争之批判／70
　　　1 「认定的」或「创设的」概念之多义性／70
　　　　a 溯及效之有无／70
　　　　b 和解是否反于真实／71
　　　　c 新的法律关系是否创设／71
　　　　d 法律关系是否仍有其同一性／72
　　　2 学说对「创设的效力」之理解／74
　　　3 反于真实之和解？／76
　　　4 最高法院对认定效之判定／80
　　　5 最高法院对创设效之判断／82
　　　　a 以无因债务约束代替原债务而成立和解？／83
　　　　b 以其他法律关系替代原有法律关系：债之更改／86
　　C 和解契约典型内容：确定效／87
　　　1 民法第737条之规范意义／87
　　　　a 契约典型效果之规定／88
　　　　b 非在解决认定效与创设效之争议／90
　　　　c 为确定效之规定／91
　　　2 确定效之基础／94
　　　　a 实体法律关系变动说之一：债之更改／95
　　　　b 实体法律关系变动说之二：债之变更／96
　　　　c 不起诉合意／99
　　　　d 本文见解：法律关系之确定／100
　　　3 和解属确认契约／104
　　　　a 确认契约／104
　　　　b 和解契约皆具有处分行为之性格／106
　　　　c 对明确之法律关系成立和解？／108
　　　4 确定效之相对性／109
　　　5 溯及效与非溯及效／111
　　D 依和解契约主张权利／113
　　　1 确定效之积极面／114
　　　2 因和解额外负担新的给付义务／117
　　　3 诉讼上请求／118
　　　　a 因和解额外负担新的给付义务／119
　　　　b 和解所确认之债之关系／119
　　　4 最高法院83年度台上字第620号案例之检讨／122
　五 对物关系和解之效力／124
　　A 所有权归属关系之争执／125
　　　1 学说之基本见解／125
　　　2 所有权归属之和解具有处分行为之性格／128
　　　　a 确定所有权之归属主体为处分行为／128
　　　　b 和解确认之归属主体与征表不符时／129
　　　　c 和解确认之归属主体与征表相符时／131
　　　3 所有权人为第三人时／133
　　　　a 确定所有权归属主体须有处分权限／133
　　　　b 当事人一方为占有人或登记名义人／133
　　　　c 双方皆非占有人或登记名义人／134
　　B 其他权利归属关系之和解／135
　六 结论／136

第二章 计算错误／141
　一 导论／141
　二 隐藏估算错误／144
　　A 民法第88条第1项之适用／144
　　B 民法第88条第2项之适用／146
　　C 特殊情形／148
　　　1 错误于相对人明知／148
　　　2 错误于相对人为显然／150
　　　3 约定以正确计算出之价格为内容／150
　三 公开估算错误／151
　　A 问题之说明／151
　　B 契约之成立／155
　　　1 用语错误无害真意／155
　　　2 隐藏不合意／156
　　C 错误之撤销／158
　　　1 德国帝国法院之见解／158
　　　2 我国学说／160
　　　3 分析检讨／161
　　D 法律行为基础理论／163
　　　1 一般论／164
　　　2 Larenz主观法律行为基础理论／171
　　　3 主观法律行为基础理论在我国法之运用／175
　四 法律行为之解释／178
　　A 计算基础不成为契约内容时／178
　　B 误写误算（单纯计算上错误）／179
　　　1 更正错误／180
　　　2 契约解释／183
　五 结论／184

第三章 政府工程採购中之计算错误／187
　一 导论／187
　二 标价偏低机关依採购法之处置／192
　　A 标价偏低採购法之相关规定／192
　　B 标价偏低相关规定之解释与适用／196
　　　1 适用范围／196
　　　2 标价错误不得更正／197
　　　3 评估与再评估程序之践行／197
　　　4 事后审审理范围／199
　　　　a 形式与实质审查说／200
　　　　b 形式审查说／204
　　　　c 高等行政法院之见解／206
　　C 厂商拒不签约之停权处分／208
　三 外国法例之他山之石／211
　　A 美国联邦採购法／211
　　　1 採购官之检查及确认义务／212
　　　2 明显错误／213
　　　3 决标前投标者之救济／214
　　　　a 投标者之责任／214
　　　　b 错误之更正／215
　　　　c 撤回投标／216
　　　　d 主张错误时之处理程序／217
　　　4 决标后之救济／217
　　　　a 解消或修改契约／218
　　　　b Chemtronics test／218
　　　　c 显失公平原则／219
　　　5 共通错误／220
　　B 德国工程採购及契约规则／221
　　　1 明显误算误算之更正／221
　　　2 标价过高或过低／223
　　　3 估算错误之斟酌／225
　四 对我国採购法之启发／227
　　A 裁量权之行使或不确定法律概念？／227
　　B 採购机关之检查与通知义务？／234
　　C 误写误算之救济／235
　　　1 民法之救济／235
　　　　a 更正错误／236
　　　　b 错误之撤销／237
　　　　c 缔约上过失责任／238
　　　2 开标前更正错误／238
　　　3 开标后决标前／239
　　　4 决标后／240
　　D 在决标程序即斟酌估算错误之可能／240
　　E 停权处分判断之检讨／243
　五 结论／244
　六 附录／246

第四章 和解之错误／253
　一 前言／253
　二 得依民总撤销之和解错误／255
　　A 我国学说及实务见解／255
　　　1 民总错误规定之适用／256
　　　2 依民总撤销和解之错误／257
　　B 民法第738条之错误／259
　　　1 文件伪造变造／260
　　　2 确定判决／261
　　　3 当事人资格或重要争点有错误／263
　三 和解基础错误／264
　　A 比较法考察／265
　　　1 德国法律行为基础理论／265
　　　　a 制定史／265
　　　　b 现行法第779条1项／267
　　　　c 法律行为基础一般规定之适用／269
　　　　d 民总错误规定之适用／269
　　　2 瑞士基础错误／270
　　　3 奥地利民法第1385条／272
　　　4 日本／274
　　B 不得以错误为理由撤销／277
　　　1 和解对象之错误不得撤销／277
　　　2 基于和解契约之效力／278
　　　　a 创设效与认定效？／278
　　　　b 确定效／280
　　　3 确定效范围为和解契约解释问题／282
　　C 重要争点错误／285
　　　1 非争执事项之错误／285
　　　2 独立错误类型／289
　　　3 双方共通动机错误／292
　　　　a 一方误认？／292
　　　　b 第三人所提供之和解基础／294
　　　4 当事人资格错误／294
　四 结论／295

事项索引／297
参考文献／303
　一 中文／303
　二 日文／307
　三 西文／309

自序

　　本书由四篇文章所构成，乃个人早期研究两个主轴的交会。第一章「民法上和解之效力」，探讨和解契约是否发生新的权利义务关系及和解对原有法律关系之影响。因和解契约是否具有无因性而属于无因债权契约之问题，也属于和解法律性质论之课题，就此点而言，该章乃赓续个人无因债权契约理论之研究。第二章以下诸部分均属于民法错误论之范畴，套用债总及债各之用语，乃错误论之各论，第三章「政府工程採购中之计算错误」又为第二章「计算错误」之各论中之各论。因计算错误并不完全发生在意思表达阶段，反而常发生在意思形成阶段，若将得依民法错误法则撤销之错误限制在表示上错误时，除非对发生在意思形成阶段之计算错误毫不予以救济，否则，不得不在错误法则外建构其他救济管道，在德国，此主要为主观法律行为基础理论之运用。从而，关于计算错误之研究，不仅涉及错误法则之运用，更介绍写作当时台湾尚少人提及的前述理论。第四章「和解之错误」不仅与错误论有关，更须以民法上和解契约之性质论及效力论为基础，因民法和解所规定之错误均非意思表达阶段上错误，德国法系国家多回归法律行为基础理论以为问题处理之张本，第二章提出的法律行为基础理论之又成为第四章研究之基础。因此之故，本书四个单元乃首尾相接，环环相扣。

　　本书各章发表时间相隔近二十年。最早的「计算错误」发表于1995年6月（政大法学评论第53期，页183-207），为个人回国任教之处女作「意思表示错误基础理论」（意思表示错误之基本问题，政大法学评论第52期，1994年12月，页311-344）之延续，「民法上和解之效力」公表于1999年6月（政大法学评论第61期，页253-338），均为任职于国立政治大学法律系时期之研究成果，「政府採购中之计算错误」（政大法学评论，第105期，2008年10月，页1-61）则台大法律学院徐州路时代的作品，也是当时参与公共工程採购争议申诉及调解案件的纪念。「和解之错误」为个人最近从法律发展史及比较法观点重拾意思表示错误一般理论，结合民法上和解契约研究之成果（月旦法学杂志第233期，2014年10月，页42-70）。

　　本书第二章完成后法律并非变动不居，1999年通过民法债编修正。若立法者的三言两语能使图书馆成为废纸，本书半数以上的内容更尽数成为满纸荒唐语。幸运地，本书债编修正前完成的各章并不属于债编修正的焦点，债各和解之规定不动如山。本书第二章介绍的德国主观法律行为基础理论，在2002年德国施行债法现代化法后，已有法律明文规定，但此修正仅将近百年来的学说判例发展明文化，并未改变修正前的法律状态，对现行法之理解反而须回溯修正前的法律发展。第三章涉及的政府採购相关法规固然也有修正，但不影响该章论述之主轴。

　　本书第四章增删修补及全书的排版校对，多在日本京都大学修学院国际交流会馆宿舍完成。京都大学法学部图书馆关于德国法异常丰富之馆藏，个人虽无法尽收眼底，但也弱水三千取一瓢饮，对法国和解错误之论述作若干补充。然时间精力有限，无法将相关文献网罗殆尽，更新到最近的法律状况，请读者见谅。

评分☆☆☆☆☆

读完这本关于契约法的书，感觉就像经历了一场漫长的思想洗礼。作者的叙述方式非常独特，不像传统法学书籍那样堆砌条文和判例，而是从社会、经济、甚至心理学的角度去解读契约的本质。我尤其欣赏他对“信赖利益”概念的深入探讨，他指出，现代契约法不应仅仅关注形式上的合意，更要关注交易双方在契约关系中所产生的合理期待，以及这种期待在受到侵害时应如何得到保护。这让我联想到台湾社会近年来频频发生的消费纠纷，很多时候消费者并非真的了解契约内容，而是基于对商家广告宣传的信赖而做出购买决定。如果我们的法律能够更充分地考虑消费者的信赖利益，或许就能减少许多不必要的争端。书中对于“诚实信用原则”的阐述也让我受益匪浅，他认为这不仅是一种道德要求，更是一种法律义务，要求交易双方在整个契约过程中都保持坦诚、公平的态度。这对于我们台湾的商业环境来说，无疑具有重要的指导意义。总而言之，这本书不仅仅是一本法学著作，更是一本关于人与人之间信任、责任和公平的深刻思考。

评分☆☆☆☆☆

这本书读完后，我最大的感受是，契约法远比我想象的复杂和微妙。作者从历史的角度出发，追溯了契约法的发展演变，揭示了契约法背后的权力关系和社会结构。他指出，契约法并非一种中立的法律制度，而是反映了不同社会阶层之间的利益冲突。这让我对契约法的认识发生了根本性的转变。书中对于“格式契约”的讨论让我印象深刻，他指出，在现代社会，格式契约已经成为一种普遍的现象，但由于格式契约往往是由强势一方单方面制定的，因此容易损害弱势一方的权益。这对于我们台湾的消费者来说，无疑是一个重要的议题。作者还对台湾的契约法制度进行了批判性的分析，他指出，台湾的契约法制度仍然存在一些不足之处，例如对消费者保护不够、对弱势群体保护不足等。总而言之，这本书是一本具有批判精神的契约法著作，它能够帮助我们更深入地理解契约法的本质，以及如何在实践中运用契约法来促进社会公平和正义。

评分☆☆☆☆☆

这本书的结构安排相当有意思，作者并没有按照传统的契约法体系来论述，而是选择了一个个具体的案例，通过对这些案例的分析来逐步揭示契约法的内在逻辑。这种案例分析的方法非常实用，能够帮助读者更好地理解抽象的法律概念。我特别喜欢书中关于“欺诈”的讨论，作者详细分析了不同类型的欺诈行为，以及如何通过证据来证明欺诈的存在。这对于我们这些经常需要处理商业合同的人来说，无疑是一本实用的工具书。不过，这本书的语言风格相对晦涩，对于没有法学基础的读者来说，可能会有些难以理解。作者在书中引用了大量的外国判例，虽然这有助于我们了解国际契约法的最新发展趋势，但也增加了阅读的难度。此外，书中对于台湾本地的法律实践的讨论相对较少，这对于我们台湾的读者来说，可能会有些遗憾。尽管如此，这本书仍然是一本值得推荐的契约法著作，它能够帮助我们更深入地理解契约法的本质，以及如何在实际生活中运用契约法来保护自己的权益。

评分☆☆☆☆☆

这本书最吸引我的地方在于它对契约法与社会现实的结合。作者并非只是在象牙塔里空谈法律条文，而是将契约法置于具体的社会环境中进行分析，探讨契约法如何影响人们的日常生活和商业活动。例如，他分析了台湾的房屋租赁市场，指出由于信息不对称和法律保护不足，租客往往处于弱势地位。如果能够完善房屋租赁相关的法律法规，加强对租客的保护，就能改善台湾的住房问题。书中对于“不当得利”的讨论也让我深有感触，他指出，在某些情况下，即使没有明确的契约关系，一方也可能因为不当得利而承担法律责任。这对于我们台湾的社会来说，具有重要的警示意义。这本书的语言风格比较通俗易懂，即使没有法学基础的读者也能轻松阅读。作者还穿插了一些生动的案例，使抽象的法律概念变得更加具体和形象。总而言之，这本书是一本兼具学术性和实用性的契约法著作，它能够帮助我们更好地理解契约法与社会现实的关系，以及如何在实际生活中运用契约法来维护自己的权益。

评分☆☆☆☆☆

坦白说，这本书读起来有点吃力。作者的文笔过于学术化，充斥着各种法律术语和复杂的句式，让人感觉像在啃一本厚重的字典。而且，这本书的篇幅也相当长，内容非常详尽，对于只想了解契约法基本概念的读者来说，可能会感到过于冗长。不过，如果你能够克服这些困难，坚持读下去，你会发现这本书的价值所在。作者对于契约法各个方面的讨论都非常深入，他不仅分析了传统的契约法理论，还探讨了契约法在现代社会所面临的挑战，例如电子商业、金融衍生品等。书中对于“风险分配”的讨论让我印象深刻，他指出，契约法的一个重要功能就是将风险分配给最能够控制风险的一方。这对于我们台湾的企业来说，具有重要的借鉴意义。此外，这本书还对契约法的未来发展趋势进行了展望，他认为，随着科技的不断发展，契约法将面临更多的挑战和机遇。总而言之，这本书是一本适合法学专业人士阅读的学术著作，它能够帮助我们更深入地理解契约法的理论和实践。