香港法概论(第三版)

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具体描述

本书由多位香港本地法学教师和律师协力编写而成,特点是用词规范、论据充足、观点清晰、案例典型、阐释透彻、深入浅出。

  本书内容共分十八章,全面地介绍整个香港法律体系,范围包括法律制度、诉讼法、证据法、宪法性法律、行政法、刑法、合约法、民事侵权法、房地产法、房地产转让及租务法、信託法、继承法、家事法、知识产权法、商法、商业组织法、僱佣法、税务法,乃至涉及内地的民商法律事务。作者结合典型案例作准确扼要的阐释,当有助读者增进有关的法律知识。

  本书自1999年问世以来,连番再版,广获肯定和好评。兹因应香港法律发展的新情况,又在内容上作了大幅度修订,并新增了〈商法〉、〈税务法〉和〈涉及内地的民商法律事务〉三章。书末附录〈关键词(英汉对照)〉及〈与香港法律和法制有关的网站一览〉,方便读者参考及延伸阅读。

著者信息

作者简介

陈弘毅


  香港大学法学学士(1980),香港大学法律专业证书(1981),美国哈佛大学法学硕士(1982)。回香港后,在1984年取得香港律师资格,随即任教于香港大学法律系至今。1993年起任该系教授,1993至1995年任该系主任,1996年至2002年任香港大学法律学院院长,2002年至2008年兼任香港法律改革委员会委员。现任该学院陈氏基金明德教授(宪法学),并兼任《香港法律学刊》副总编辑、太平绅士、全国人大常委会香港特别行政区基本法委员会委员,中国人民大学、清华大学、北京大学、澳门大学客座教授。着作包括百多篇中英文论文及多本书籍,除在中国内地和海外出版的外,在香港出版的书籍包括《香港法制与基本法》(1986)、《香港法律与香港政治》(1990)、An Introduction to the Legal System of the People’s Republic of China (中华人民共和国法制导论)(2011年第4版)、《法治、人权与民主宪政的理想》(2012)、《西方文明中的法治与人权》(2013)、《中国传统文化与现代民主宪政》(2013)、以及《一国两制下香港的法治探索》(2014年第2版)。

张增平

  香港大学法学士(1980),香港大学法律专业证书(1981),北京大学法律本科(1991),香港中文大学文学硕士(2010)。拥有香港、英国及威尔斯、澳大利亚首都属地和新加坡律师资格。曾在的近律师事务所任职律师,及担任Masons(现 Pinsent Masons)律师事务所合伙人,随后加入美资百事公司出任副总裁兼亚太区和大中华区的首席法律顾问,任职15年期间,参与过多宗国际仲裁、收购及合併、知识产权许可等项目。

陈文敏

  香港大学法学学士(1981),香港大学法律专业证书(1982),伦敦大学法学硕士(1983)。于1982年成为执业大律师,1985年起在香港大学执教,1995年获选为“香港十大杰出青年”,2003年获任命为香港首位荣誉资深大律师。现任香港大学法律系教授,并自2002-2014年出任法律学院院长,专长于宪法、行政法及人权法。中英文着作皆甚丰,学术文章百余篇,散见于中外学刊,近年着作包括《香港宪法学》(2011,英文版)、《翰林随笔》(2010)、《法政敏言》(2006)、《香港宪制辩论》(2005,英文版)、《香港入境条例:一项跨学科的研究》(2004,英文版)、《走在公义路上》(2000)、《居港权引发的宪法争论》(2000)等,并为《香港公法案例汇编》、《香港法案例汇编》及《香港法案与撮要汇编》的编辑。曾出任多项公职,包括消费者委员会、香港政府中央政策研究组、广播事务管理局、人体器官移植委员会、行政上诉委员会、法律改革委员会私隐研究委员会、大律师公会执委会、香港红十字会执委会等,并曾参与多项国际性工作,包括参与欧洲人权委员会的工作, 担任一些敏感的审讯的国际观察员及于1995年应红十字国际委员会邀请,以专家身份参与制订《1949年日内瓦公约及其1977年附加议定书的基本规则》的官方中文译本。2014年卸任院长后先后在美国宾夕凡尼亚大学及英国剑桥大学作客席教授。

李雪菁

  香港大学法学学士(1990),英国牛津大学法学硕士(1991),香港大学法律专业证书(1992)。现任香港大学法律学院副院长及法律系副教授,主要教授及研究房地产法、知识产权法及证据法,并致力推动中文在法律上的应用,曾任香港双语法例谘询委员会委员。曾发表论文于《香港法律学刊》(Hong Kong Law Journal)。

图书目录

法治与中华文化(第三版代序)  陈弘毅  001
第二版序  陈弘毅  011
初版序一  李国能  013
初版序二  陈弘毅  015
 
第一章  法律制度  陈文敏  021
一 不同法系与普通法法系  022
二 法律的分类  027    
三 香港早期的法治  029
四 法律渊源  035
五 立法制度  046
六 立法程序  048
七 司法制度  052  
八 司法独立  056  
九 律政司  059
十 律师制度  062
十一 法律援助  065
十二 法律语言  069
十三 法治精神  071
十四 结语  077
 
第二章  诉讼法和证据法  陈文敏  079
一 刑事诉讼  079
二 民事诉讼与公平审讯  100
三 另类解决纷争的方法  121
四 证据法  124
五 结语  130
 
第三章  宪法性法律  戴耀廷、杨晓楠  131
一 甚么是宪法?  131
二 宪法与法治  132
三 香港特别行政区基本法的特征  136
四 基本法与法治  140
五 基本法中的宪政关系:中央政府与特别行政区政府  147
六 基本法中的宪政关系:特区政府的内部架构  156
七 基本法中的宪政关系:香港居民的权利  170
八 香港的宪政前景  179
 
第四章  行政法  罗敏威  181
一 甚么是行政法?  181
二 行政法的理论根据与功能  182
三 司法覆核的适用范围  185
四 司法监察的运作  186
五 非司法的监察  208  
六 结语  212
 
第五章  刑法  周兆隽  213
一 甚么是刑法?  213
二 罪行的基本元素  214
三 如何找出一个特定罪行的构成元素  217
四 一些常见的罪行  218
五 参与犯  232
六 初步罪行  234
七 免责辩护  236
八 举证责任及无罪推定  240
九 刑罚及其他对罪行的应对  241
 
第六章  合约法  张达明、李颖芝  243
一 合约的定义及基本元素  243
二 合约的形式  250
三 订约的行为能力  251
四 合约的内容  252
五 “立约各方的相互关系”的原则  266
六 无效或可使无效的合约  269
七 合约的解除  278
八 违约的补救  281
九 结语  287
 
第七章  民事侵权法  张善喻  289
一 侵权法的性质  289
二 侵权法诉讼中的原告人和被吿人  290
三 故意的侵权  291
四 非故意的侵权  298
五 妨扰  305
六 诽谤  308
七 严格法律责任和转承责任  314
八 经济性民事侵权  318
九 补救  321
十 结语  322
 
第八章  房地产法  李雪菁  323
一 财产的定义和分类  323
二 获取土地财产的方法  327
三 土地权益的优先次序  338
四 土地财产的抵押或按揭  342
五 土地财产的租赁  345
 
第九章  房地产转让及租务法  周伟信  351
一 持有土地的制度  351
二 物业买卖  356
三 物业抵押  376
四 物业租赁  377
五 律师在物业转易中的收费  380
 
第十章  信託法  何锦璇  381
一 信託法和衡平法  381
二 香港信託法的历史、现状与应用的领域  383
三 香港信託法的内容  386
 
第十一章  继承法  陆文慧  409
一 谁有资格继承?  409
二 承办遗产的手续如何?  415
附篇 生死攸关的三份法律文件:遗嘱、持久授权书、预设医疗指示(简称“平安三宝”)  426
 
第十二章  家事法  廖雅慈  453
一 前言  453
二 香港家事法下的中式婚姻  454   
三 有效的婚姻  457
四 离婚诉讼  475
五 父母与子女的关系  494
六 结语  506
 
第十三章  知识产权法  李雪菁  509
一 导论  509
二 商标  514
三 专利  518
四 版权  521
五 註册外观设计  525
六 植物品种  526 
七 集成电路布图设计(拓朴图)  529
 
第十四章  商法  张增平  531
一 商品买卖和服务提供  532
二 货品售卖合同中的隐含条款  533
三 由非拥有人售卖货  536
四 服务提供合约  539
五 《商品说明条例》  540
六 商业组织与合作  547
七 代理法  548
八 其他商业合作关系  551
九 竞争法  552
 
第十五章  商业组织法  张增平  559
一 公司法  559
二 公司的性质  560
三 公司的类别  562
四 公司的成立和结束  565
五 公司股本  567
六 公司成员和成员权益  570
七 公司董事  571
八 公司管理及议事程序  574
九 公司账目和报告  576
十 新旧《公司条例》的比较  578
十一 个人独资及合伙  579
 
第十六章  僱佣法  伍钖康  583
一 前言:观念概论  583
二 香港劳工法例的历史沿革  586
三 劳资关系与有关法例  593
四 僱佣关系与有关法例  598
五 结语:香港劳工法例与劳工政策综论  637
 
第十七章  税务法  周伟信、萧国锋  643
一 香港税制概述  643
二 直接所得税  648
三 印花税  674
 
第十八章  涉及内地的民商法律事务  彭韵僖、庄仲希  683
一 内地居民与香港居民办理婚姻事务  683
二 香港居民赴内地办理继承事务  690
三 香港企业和居民在内地设立公司  693
四 香港企业和居民在内地设立合伙企业简介  696
五 《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》  697
六 内地的劳工法律  700
七 四项沟通两地法律事务的连接点  705
 
附录  720
一 关键词(英汉对照)  720
二 与香港法律和法制有关的网站一览  748
 
编者及作者简介  750

图书序言

第三版代序
  
法治与中华文化(节录)

  
  有赖各位编者、作者和香港三联书店的大力支持,本书第三版终于得以面世。除了感谢《香港法概论》的初版和第二版的原有编者和作者继续全力支持本书第三版的编辑和撰稿之外,我在这里要特别感谢新加入本书作为编者之一和其中两章作者的张增平律师,以及新加入本书作为作者的周兆隽老师、伍钖康老师、萧国锋老师、彭韵僖律师和庄仲希律师(排名序乃根据他们写的各章在本书的先后次序列出)。没有各位编者和作者在过去一年的悉心努力和默默耕耘,现在放在读者手中的这本书是没有可能诞生的。
  
  自从本书在1999年初版以来,每年的销量都不错,对于广大读者的支持和爱护,我们衷心感激。现在读者手中的是本书第三版,它不但因应新的香港法律发展情况对原书进行了更新,而且还新添了三章,希望不会辜负读者的期望。
  
  对于我来説,统筹本书的编写是“a labour of love”(或可译为“爱的劳工”)。虽然英文仍是香港法制的主要用语,但基于对香港的法律、法制和法治的爱护和珍惜,我认为值得向广大香港市民用中文──他们最熟悉的语言文字──简单介绍香港法制的基本结构和香港法律的核心内容。近来,不少社会和政界人士提倡要更积极推行关于《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称《基本法》)的宣传教育,我的愚见是,《基本法》是香港法制的一部份,不能抽离于香港法制整体,对《基本法》的了解必需建基于对香港法律整体及香港的法治传统的了解。
  
  香港的法治传统源于在殖民地时代移植到香港的英国法,那么,我们中华文化中有没有法治的基因呢?最近,在香港大学法律学院毕业不久的顾瑜博士与我做了一个关于“法治与中华文化”的访谈,这正好解答了这个问题,也借此作为本书第三版的代序。
  
  *本序原为以“法治国家要有道德基础──陈弘毅教授访谈录”为题的访谈录,于2015年4月16日刊于广州《南方周末》。兹引用时,略作整理。

  一 法家与法治

  顾瑜  中国传统文化对今天中国大陆的法律和社会产生了一定的影响,当中不乏法家和儒家的例子。首先想请您谈谈法家思想与现代法治的理念有甚么异同。

  陈弘毅  法家思想在两千多年前的春秋战国时代已经发展出来,西方的现代法治起源于中世纪后期,只有几百年历史,所以两套思想其实在时间上相差很远。但如果将现代法治的思想追溯到古希腊和古罗马,也可以説,中国文明和西方文明在上述两个文明古国的早期,都已经发展出同法有关的思想。

  特玛纳哈教授(Brian Z. Tamanaha)在梳理西方法治的传统时曾指出,反映罗马帝国时代法律思想的《民法大全》有这样的説法:君王的意愿就是法律,君王不受法律约束。我认为这点类似中国法家的观念,虽然罗马法的其他方面对现代西方法治有很大贡献。所以如果説法家是专制的法治观,那么罗马法里面也是有专制主义的倾向。可以这样説:即使在西方,古典文明的阶段也有一些与法家思想相差不远的法律观。

  那么再看中国的法家思想,我认为有不少内容是跟现代所説的“形式意义上的法治”是相通的。我们一般讲到西方的法治观,都会引用富勒(Fuller)关于法的内在道德原则的理论,他提到的八个要求,其实就相当于我所説的“形式意义上的法治”,例如,法须公佈,关于法的稳定性、可遵守性、不溯及既往等等,还有最重要的一点是法律运作的可预见性,现代西方法理学非常强调这一点,韦伯(Weber)在讲述西方的法律理性时,拉兹(Raz)在讲述法治时,都很强调这一点。这些元素其实都可以从中国传统的法家思想里找到,这也説明法的思维有它的普遍性。
  
  但是,后来现代德国的法治理论将法治区分为“形式意义上的法治”和“实质意义上的法治”。我们在説到形式意义上的法治时,并不是説法治只是形式,而是説这个意义上的法治没有探讨法律规范的实体内容,而只是看法律制度基本的结构、形式性的特征和运作形态。

  德国的“实质意义上的法治”思想是在二次大战之后才发展得比较成熟,它的发展同民主和人权都有比较密切的关系,因为二战之前的德国是从魏玛共和国的民主演变成为希特勒的独裁,有很多侵犯人权的行为,所以,战后德国人(包括德国法学家)对战前德国的法律制度和法律思想有一个很深刻的反思。从法理学上来説,他们认为战前主张的法律实证主义,提倡的是形式意义上的法治。事后看来,这是不足够的,因此,德国的法学家提出了一些从实质意义上理解的法治国家的理念,例如,他们认为法治所指的法应该是符合正义的,法要尊重人的尊严,体现人权等价值,而且法应该通过民主的立法程序来制定,所以,战后德国关于基本权利的法理学发展得非常迅速,这些基本权利,就是我们现在国际法上讲的人权,因此,从这个角度来看,中国的法家思想当然绝对没有实质意义上的法治这部份内容。

  即使从形式意义上的法治来説,法家思想也有一段距离,因为在法家思想里,最高的权威是君主;法是由君主制定的,所以,法的权威并不是最高的。在现代国家,即使只是看形式,法律是高于任何国家机构或国家领导人的,为甚么是这样呢?因为现代法律制度里有不同的部门法,而当中最基本的就是宪法。无论是共和国还是君主立宪的国家,整个国家和政权管治的合法性都是建基于宪法,宪法是高于任何国家机关或领导人,这与法家以至中国传统政治思想有着明显的不同。在中国古代,皇帝管治权的合法性是来自于天。

  顾瑜  两千多年来,法家思想在制度层面上有实现过吗?

  陈弘毅  它在一定程度上是有实现的。即使是秦朝以后的法律制度,它的基本架构还是受到法家思想影响比较深,例如汉代、隋唐或是宋元明清,每一个朝代都有它比较完备的法律体系、法典和司法制度,这些跟法家思想是有着密切关系的。有人説,中国传统上的法律制度,是儒家思想影响了法律规范的内容,但整个法律制度的结构还是法家的。这是因为儒家没有提出符合形式法治的理论。台湾学者戴东雄説,法家对于法的平等性与安定性提倡甚力,他也説中国继受欧陆法并非毫无历史渊源,甚至应该归功于法家关于法律成文化的法律观;又例如“以法治国”这四个字,也是来自于法家的经典,例如《韩非子》。

  顾瑜  “以法治国”主要还是将法律作为一种工具来看待?

  陈弘毅  的确有很多人批评法家把法律作为君主统治的一种工具。但我觉得这一点不一定构成批评,法律工具论本身和形式意义上的法治是很难区分的。如果我们承认形式意义上的法治也是法治概念一部份的话,我们也不应该完全用负面的角度来看待法律作为一种工具。当然,如果从实质意义上的法治理论来説,法律不应该只是工具,而应该要保障人权,尊重人的尊严,以及应该通过民主的立法过程来制定。法治是相对于人治而言的。法家提倡法治是反对儒家意义上的人治,法家认为圣人之治是很罕有的,所以,“以法治国”是中等才能的统治者成功治国之道。陈顾远先生説,从系统建构的角度来看,中国法律传统的主体是法家的,灵魂是儒家的。《唐律疏议》也提到“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”,这两者是相辅相成的,“犹昏晓阳秋相须而成者也”;正如一天有日和夜,一年有春和秋一样)。

图书试读

第一章  法律制度
 
陈文敏*
香港大学法律学院教授


香港是一个国际金融中心和安定繁荣的国际大都会,其成功的重要因素之一,是拥有一个相当健全的法律制度。《中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国关于香港问题的联合声明》(以下简称《中英联合声明》)规定,香港特别行政区在1997年7月1日成立后,香港原有的法律基本不变,《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称《基本法》)第8条亦明确指出,香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除与《基本法》相抵触者外,均予保留。《基本法》并同时对香港特别行政区法律制度的不同范畴作出具体的规定,总的原则是在“一国两制”的大前提下,香港在1997年7月之前的法律制度,在特区成立以后予以保留,中华人民共和国的全国性法律和法律原则,除《基本法》另有规定外,将不会在特区实施。所谓“法律制度”,除了包括法律的渊源和组成部份外,亦同时包括制度内不同架构和人士的角色与任命、运作和程序,司法推理方法与基本价值体系等。本章将就这各方面作简单的介绍。

* 就张达明先生对本章初稿所提出的宝贵意见,作者谨此致谢。

一 不同法系与普通法法系
不同国家因应不同的历史发展、社会需要,以及政治、经济、文化等各方面的差异而发展出不同的法律制度,而这些不同的法律制度可根据一些共通的特征和架构而归纳为不同的“法系”(families of legal systems)。在同一法系内的法律制度有共通的特征,有类似的架构,还有一些共通的价值观念。目前世界上主要的法系包括普通法法系、欧陆法系(大陆法系)、社会主义法系,以及一些以回教或印度教为基础的宗教式法系。香港特别行政区属于普通法法系,而中国内地则属于社会主义法系,但当中又吸收了不少欧陆法系的元素1。

1 就不同法系的进一步介绍,请参阅René David and John Brierley, Major Legal Systems in the World Today (London: Stevens & Sons, 3rd ed. 1985)。

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